l’adattamento al diritto internazionale
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CORSO DI DIRITTO INTERNAZIONALE – Prof. Stefano Amadeo ([email protected])
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• La nozione di adattamento del diritto interno al diritto
internazionale
• Le norme del diritto internazionale (consuetudinario e convenzionale)
devono essere adempiute dagli Stati e dalle organizzazioni
internazionali che ne sono vincolati (v. principio della «consuetudo est
servanda» e analogo principio del «pacta sunt servanda»). Se
l’attuazione delle norme internazionali richiede la modifica
dell’ordinamento interno (introduzione, modifica o rimozione di
disposizioni interne) le autorità statali sono tenute a provvedervi.
• Il diritto internazionale, salvo sistemi convenzionali particolari (per es.
il diritto dell’Unione europea) non si cura dei modi di ricezione sul
piano statale degli obblighi internazionali, purché questi siano
rispettati.
• Il legislatore è dunque tenuto ad assumere le misure legislative di
trasposizione (di adattamento) necessarie, che saranno applicabili
dall’autorità amministrativa e giudiziaria e dovranno essere rispettate
dai soggetti del diritto interno (persone fisiche e giuridiche).
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Se lo Stato non assume le misure di adattamento i vincoli suddetti, pur
efficaci sul piano internazionale, non possono produrre effetti
nell’ordinamento nazionale. Si può determinare allora una situazione
di illecito internazionale (una situazione di patologia internazionale
dell’ordinamento interno, e relative conseguenze giuridiche).
• Ciascun ordinamento statale determina in autonomia i procedimenti di
produzione giuridica necessari per l’attuazione della consuetudine e
dell’accordo, articolati con un grado di minore o maggiore «apertura»
al diritto internazionale in ragione della prospettiva teorica
(prevalentemente dualista o prevalentemente monista: infra) cui
s’ispira.
• L’ordinamento italiano è connotato dal modello (moderatamente)
dualista. È dunque sempre necessaria una norma o un atto interno di
adattamento (o di riconoscimento o di «contatto») per conferire
efficacia al diritto internazionale. Ne consegue che il grado della fonte
interna (legge costituzionale, legge ordinaria, atto amministrativo)
utilizzata per l’adattamento determina altresì la posizione della fonte
internazionale nella gerarchia interna delle fonti.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• L’adattamento alla consuetudine internazionale è disciplinato dalla
stessa Costituzione (art. 10, primo comma). Si deve ritenere che
l’adattamento così realizzato concerna, in principio, qualsiasi
consuetudine internazionale (anche la consuetudine c.d. imperativa),
che assume, pertanto, sul piano interno, rango di fonte costituzionale.
• L’adattamento al diritto convenzionale o alle fonti derivate da accordi
non è invece disciplinato dalla Costituzione. Esso avviene mediante
procedimenti di produzione giuridica di competenza del Parlamento
(o, in rari casi, attraverso procedimenti di produzione giuridica di
livello sub-legislativo). I procedimenti utilizzati sono il procedimento
speciale e, più raramente, il procedimento ordinario di adattamento
• La Costituzione tuttavia (in particolare il suo art. 117, par. 1) prevede
talune disposizioni di garanzia o protettive dell’integrità dei trattati
debitamente ratificati e trasposti nell’ordinamento italiano. Tali
garanzie conferiscono ai trattati, a seconda della loro identità e
oggetto, una garanzia di livello quasi costituzionale (art. 117, par. 1) o
addirittura costituzionale (art. 11 Cost.).
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Da ultimo è importante tenere presente che l’immissione nel
diritto italiano di consuetudine e accordo, in attuazione di
obblighi internazionali, non può avere come effetto quello di
pregiudicare l’efficacia degli elementi fondamentali e identitari
dell’ordinamento costituzionale: in particolare i principi
caratterizzanti e i diritti fondamentali del nostro ordinamento.
• La Corte costituzionale svolge in modo accentrato la verifica di
costituzionalità degli effetti delle fonti internazionali:
disattivando, all’occorrenza (o annullando) la norma interna
che veicola nel diritto interno l’obbligo internazionale
costituzionalmente incompatibile.
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Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Le prospettive teoriche: dualismo e monismo
• Due modelli teorici si sono storicamente affermati (agli inizi del
900) nella ricostruzione dei rapporti di sistema fra diritto
internazionale e diritto interno. Sono il modello dualista (o
pluralista) e il modello monista (o unitario).
• Il modello dualista (autori: Triepel, Anzilotti, Perassi, Rigaux)
afferma che il diritto internazionale e i diritti statali sono ciascuno
originari, autonomi e separati (principio di separazione degli
ordinamenti giuridici), si rivolgono a soggetti diversi e perseguono
un proprio specifico oggetto. Ne consegue che le valutazioni
giuridiche di un ordinamento sono per l’altro ordinamento un puro
fatto. Il diritto internazionale assegna obblighi di risultato agli Stati,
che vi conformano discrezionalmente con i propri procedimenti
interni.
• I procedimenti nazionali di adattamento stabiliscono, sul piano
nazionale, l’efficacia e il rango gerarchico della disciplina
internazionale immessa: così la norma internazionale trasposta con
legge ordinaria ha il rango di legge ordinaria nel diritto interno
(«nazionalizzazione delle fonti internazionali»).
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Il modello monista (Verdross; Scelle; Kelsen) afferma, all’opposto, che il
diritto internazionale e i diritti statali sono diverse componenti di un
medesimo sistema normativo (prospettiva di tipo «federalista»). Non v’è
dunque «trasformazione» né incorporazione del diritto internazionale nel
diritto interno. L’ordinamento interno, in particolare, è tenuto a garantire e
ad applicare (nel suo proprio ambito) il vincolo internazionale.
• Il modello enfatizza la coerenza normativa fra ordinamenti, a prezzo però
dell’autonomia e dell’integrità di ciascun ordinamento. Anche nel modello
monista è consentita la previsione di procedimenti di adattamento, purché
essi riconoscano la natura internazionale della norma azionata sul piano
interno (procedimenti «per rinvio»).
• Il modello dualista è ampiamente prevalente negli ordinamenti degli Stati
occidentali, pur con variazioni. Il modello monista ispira, in particolare,
l’ordinamento dell’Unione europea per quanto concerne i rapporti fra
norme dell’Unione e diritti nazionali e, in minor misura, per quanto
concerne l’adattamento del diritto dell’Unione al diritto internazionale (v.
Corso dedicato)
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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I procedimenti di adattamento
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• I procedimenti di adattamento
• I procedimenti («modelli») di adattamento del diritto statale al diritto
internazionale sono il procedimento ordinario (riformulazione e
nazionalizzazione in un atto normativo interno, in genere di competenza
legislativa); il procedimento speciale (adozione di una norma «di rinvio»); il
procedimento «misto» (atto interno di rinvio + specificazione delle norme
necessarie da parte dell’organo competente).
• Nel procedimento ordinario, il legislatore interno adotta un normale atto
normativo.
• Si tratta in genere un atto legislativo completo, che non si distingue in nulla da
una legge interna comune se non perché la sua “giustificazione” (ratio) risiede
nell'adempimento di un obbligo internazionale (l’origine internazionale
dell’obbligo a fondamento della legge non è avvertibile dall’amministrato).
• Può trattarsi anche di un atto amministrativo: per es. i regolamenti tecnici
ENAC che attuano gli «allegati tecnici» della Convenzione sull’aviazione
civile internazionale (ICAO), ai sensi dell’art. 690 codice della navigazione.
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Il procedimento ordinario è impiegato di rado in Italia. In sintesi, è utilizzato
quando un’attività normativa materiale è necessaria a specificazione di norme
internazionali facoltizzanti (potere di scelta che si rivolge al legislatore), o
per l’individuazione di organi o lo stanziamento di fondi per l’esecuzione del
vincolo internazionale; o quando l’atto legislativo di specificazione è
richiesto dal diritto costituzionale (per esempio quando i settori materiali
interessati dal trattato siano sottoposti a riserva di legge). Talora è utilizzato
per la disciplina organica di una materia su cui incidono anche vincoli
internazionali o europei (per es. il codice del processo amministrativo: infra).
• Il procedimento ordinario viene utilizzato anche (ma non è, in senso proprio,
un’ipotesi di adattamento a «obblighi» internazionali) per la trasposizione di
raccomandazioni, standard o linee guida, con carattere esortativo o di
indirizzo, promananti da organizzazioni internazionali (per es. in materia di
standard sanitari o del trasporto aereo di cose e persone: v. ad es. le misure di
contrasto all’emergenza epidemiologica «Coronavirus») intervenute nel
febbraio 2020 e le linee guida del Coronavirus Disease adottate dall’OMS /
WHO nello stesso periodo: misure preventive e di contenimento).
• Nel procedimento speciale, al contrario, il legislatore interno non formula
materialmente le norme applicabili dai singoli, dalle amministrazioni e dai
giudici. Esso dispone o ordina il rispetto delle norme internazionali che sono
oggetto di richiamo o di rinvio.
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Il rinvio di cui al procedimento speciale può essere aperto (e
permanente), e concernere tutte le norme internazionali interessate,
man mano che vengono in essere (es. art. 10, comma primo,
Costituzione).
• Al contrario può trattarsi di rinvio chiuso (o ad hoc) con riferimento
allora ad una specifica norma, strumento o fonte internazionale (è il
metodo dell’ordine di esecuzione per i trattati internazionali e per le
fonti previste da accordi).
• Il rinvio operato mediante procedimento speciale ha natura di rinvio
formale (e mobile) piuttosto che materiale o «recettizio». L’effetto è
comunque di mettere in contatto l’operatore con la disciplina
internazionale, nei modi e con gli effetti (temporali, soggettivi) con cui
questa si presenta nel momento critico. Nella prevalenza di tale
procedimento risiede il dualismo «moderato», o connotato da notevole
apertura, del nostro ordinamento.
• Nel rinvio formale, infatti, la norma rinviante apre l'ordinamento alla
norma o alla fonte internazionale, in senso dinamico e mobile, poiché
quest'ultima è applicabile nella misura determinata dall'ordinamento di
origine.
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Nel rinvio materiale o recettizio, invece, vi è una cesura tra il disposto
normativo oggetto di rinvio e l'ordinamento di origine, giacché la norma
rinviante si limita ad appropriarsi del contenuto della norma richiamata e lo
rende immune dalle vicende giuridiche che essa attraversa nel suo proprio
ordinamento (quali l’interpretazione estensiva o riduttiva, l’abrogazione,
l’invalidità, l’estinzione).
• Effetti dei due procedimenti.
• Il procedimento ordinario implica trasposizione dell’obbligo internazionale
o della facoltà internazionale attraverso norme interne «rigide» che non
seguono le vicende del diritto internazionale. Se il legislatore interpreta
l’obbligo internazionale in modo scorretto (alla luce, per es., di una
soluzione giudiziaria internazionale) occorrerà un nuovo intervento
legislativo di modifica. Il procedimento ordinario è normalmente utilizzato
negli Stati di orientamento rigidamente dualista: implica certezza del
diritto, ma minore «convergenza» sulle esigenze del diritto internazionale.
• Il procedimento speciale, persegue lo stesso risultato ponendo l’operatore
interno (l’interprete) a contatto diretto con l’obbligo internazionale e con
l’ordinamento da cui promana.
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Diversi negli effetti sostanziali, i due procedimenti non si
differenziano quanto alle loro conseguenze sul piano formale: il
diritto internazionale (recepito o rinviato) per il tramite del
diritto interno assume il valore che ha quest’ultimo
nell’ordinamento nazionale.
• È, questa, conseguenza del principio dualista seguito dal nostro
ordinamento, che implica una sorta di «nazionalizzazione»
della norma internazionale, ovvero la sua (ri-)collocazione
nella gerarchia interna delle fonti (Costituzione, legge, atto sub-
legislativo).La nozione di adattamento
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• L’adattamento alla consuetudine internazionale
• L’adattamento è disposto con procedimento speciale (aperto), sancito
da norma costituzionale. L’art. 10, comma 1, Costituzione recita:
«L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto
internazionale generalmente riconosciute».
• La norma corrisponde alle tradizioni costituzionali di altri Stati
occidentali.
• Ispirata alla Costituzione di Weimar del 1919, trova corrispondenza
nella Costituzione tedesca del 23.5.1949 (Article 25 - International
law and federal law – “The general rules of international law shall be
an integral part of federal law. They shall take precedence over the
laws and directly create rights and duties for the inhabitants of the
federal territory”). Una analoga norma (non scritta) è riconosciuta
negli ordinamenti di common law (secondo cui “International law is
a part of the Law of the Land”): ciò vale anche nell’ordinamento
britannico (le corti britanniche applicano il diritto internazionale
consuetudinario).
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Le norme generali oggetto di rinvio da parte dell’art. 10, primo
comma, Cost., sono «le norme internazionali generalmente
riconosciute».
• Il tenore dell’art. 10, comma primo, Cost. indica che oggetto di
rinvio sono solo le norme internazionali che trovano «generale
riconoscimento», ossia le consuetudini e i principi generali la cui
esistenza è incontestata sul piano internazionale. Come è stato
affermato: «Quando si parla di norme generalmente riconosciute si
vuole semplicemente indicare le norme la cui esistenza è
generalmente ammessa. Si lascia assolutamente al di fuori della
Costituzione ogni richiamo a questioni di ordine teorico sul
fondamento della obbligatorietà delle norme internazionali»)
(Tomaso Perassi, in Costituzione e lavori preparatori, Roma, 1948,
p. 40 ss.).
• Vi sono comprese le consuetudini che sorgono tra gruppi di Stati
appartenenti a una certa regione geografica (c.d. consuetudini
regionali: Corte cost., sentenza n. 315 del 2002) e le consuetudini
che posseggono natura inderogabile o imperativa (di diritto cogente:
art. 53 e 64 CVDT).
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Secondo parte della dottrina (Ronzitti, 2019, 257 ss.) le
consuetudini imperative avrebbero in Italia un valore equiparabile ai
principi costituzionali. Esse non sarebbero dunque suscettibili di
modifica o abrogazione neppure per effetto di revisione
costituzionale (ma solo per effetto di evoluzione della consuetudine
cogente sul piano internazionale).
• L’art. 10, comma primo, Cost. svolge un adeguamento automatico e
costante a tutte le norme consuetudinarie vigenti in un dato
momento nell’ordinamento internazionale. Per suo effetto
nell’ordinamento italiano hanno efficacia (immediata) le
disposizioni non scritte a mano a mano che si formano sul piano
internazionale. Analogamente nell’ordinamento interno cessano di
avere efficacia le norme internazionali cadute in desuetudine.
• L’art. 10 ha dunque un effetto normativo: opera come un
«trasformatore permanente» del diritto internazionale generale in
diritto interno, convertendo la consuetudine internazionale in diritto
nazionale, con gli adattamenti richiesti per la sua applicazione da
parte dell’operatore e del giudice.
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Vale ricordare che l’art. 10, primo comma, s’appropria della norma
internazionale quale essa vige nell’ordine internazionale per portata
ed efficacia, e dunque secondo l’interpretazione sancita da tale
ordinamento. Si tratta di un esempio della natura formale del rinvio
operato dalla norma. È la norma internazionale, con le sue
caratteristiche sostanziali, a operare in Italia. Il suo contenuto e le sue
vicende non vengono scisse dall’ordinamento che ne è all’origine.
• Coerentemente la Corte costituzionale ha affermato che la disciplina
consuetudinaria rilevante va interpretata, nell’ordinamento italiano,
come essa è ricostruita nella giurisprudenza internazionale. In Italia
opera la «norma di diritto internazionale, dunque esterna
all’ordinamento giuridico italiano, la cui applicazione da parte
dell’amministrazione e/o del giudice, in virtù del rinvio operato nella
specie dall’art. 10, primo comma, Cost., deve essere effettuata in base
al principio di conformità, e cioè nell’osservanza dell’interpretazione
che ne è data nell’ordinamento di origine, che è l’ordinamento
internazionale» (sentenza n. 238 del 2014, S.F., A.M. ed altri e B.D.).
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• L’art. 10, comma primo, Cost. è dunque una norma di particolare
apertura dell’ordinamento interno verso i principi e i valori di origine
internazionale. Essa veicola in Italia il diritto consuetudinario come
risulta dall’interpretazione degli organi internazionali qualificati a tale
scopo.
• È stato affermato quanto segue: «sul piano del diritto internazionale,
l’interpretazione da parte della Corte internazionale di giustizia della
norma consuetudinaria sull’immunità degli Stati dalla giurisdizione
civile degli altri Stati per atti ritenuti iure imperii è un’interpretazione
particolarmente qualificata, che non consente un sindacato da parte di
amministrazioni e/o giudici nazionali, ivi compresa questa Corte. Lo
stesso principio è stato con chiarezza affermato già nelle sentenze n.
348 e n. 349 del 2007 con riguardo all’interpretazione delle norme
della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali (CEDU) resa dalla Corte di Strasburgo» (sentenza n. 238
del 2014, S.F., A.M. ed altri e B.D., punto 3.1 del considerato in
diritto).
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Conseguenze dell’adattamento realizzato dall’art. 10, primo
comma, Cost.
• L’art. 10, comma primo, Cost. produce due importantissime
conseguenze nell’ordinamento italiano:
• i) vi introduce norme (esterne) che sono immediatamente applicabili
dall’amministrazione e dal giudice nazionale (con riserva di quanto
precisato oltre, circa i limiti dell’adattamento).
• Ne consegue che le norme consuetudinarie immesse potranno
costituire il fondamento di diritti e obblighi per i soggetti
dell’ordinamento, immediatamente azionabili in giudizio; o potranno,
alternativamente, costituire parametro per l’interpretazione della legge
in senso «internazionalmente orientato». Per un esempio dell’effetto
indicato v. sentenza Cass., Pen., n. 6626 del 20.2.2020, Procedimento
penale a carico di Rackete Carola (caso Sea Watch 3), reperibile on
line, in cui la Cassazione ritiene direttamente applicabile la norma
generale corrispondente all’ 98, par. 1, lett. a), Convenzione delle
Nazioni Unite sul diritto del mare, Montego Bay, 10.12.1982, che
obbliga il comandante della nave a prestare soccorso a «chiunque sia
trovato in mare in condizioni di pericolo».
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• L’interessata era accusata di aver condotto la nave Sea Watch 3
nel porto di Lampedusa in violazione delle disposizioni nazionali
sulla «chiusura dei porti» e resistendo alla forza pubblica (alla
guardia costiera).
• La Cassazione conferma l’ordinanza con cui il Giudice per le
indagini preliminari (GIP) di Agrigento aveva rigettato la richiesta
di convalida dell’arresto della comandante della nave (Carola
Rackete), ritenendo che il reato presupposto trovasse
giustificazione (art. 51 codice penale) nell’obbligo
internazionalmente sancito a carico del comandante della nave
(art. 98 Convenzione cit.). In sostanza la Corte suprema ritiene,
correttamente, che la condotta del comandante della nave,
conforme all’obbligo internazionale di soccorso in mare, non
possa essere criminalizzata in base al diritto penale interno.
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• In punto di diritto la Cassazione ha così argomentato:
• «Proprio le citate fonti pattizie in tema di soccorso in mare e,
prima ancora, l'obbligo consuetudinario di soccorso in mare,
norma di diritto internazionale generalmente riconosciuta e
pertanto direttamente applicabile nell'ordinamento interno, in
forza del disposto di cui all'art. 10 comma 1 Cost. - tutte
disposizioni ben conosciute da coloro che operano il salvataggio
in mare, ma anche da coloro che, per servizio, operano in mare
svolgendo attività di polizia marittima -, sono il parametro
normativo che ha guidato il Giudice [delle indagini preliminari]
nella valutazione dell'operato dei militari per escludere la
ragionevolezza dell'arresto della Rackete, in una situazione nella
quale la citata causa di giustificazione era più che
"verosimilmente" esistente» (sentenza cit., punto 9 del considerato
in diritto).
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• ii) La seconda importante conseguenza dell’art. 10, primo comma,
Cost. è che esso introduce nell’ordinamento norme (esterne)
provviste del rango di norme costituzionali. Infatti, per conseguenza
della prospettiva dualista accolta nel nostro ordinamento, la norma
internazionale beneficia, sul piano interno, della «forza» (del rango
gerarchico) che appartiene alla norma che ha operato l’adattamento.
• L’art. 10 Cost. «trasmette» dunque alla consuetudine forza
costituzionale. Tale conseguenza rileva nel caso in cui la norma
consuetudinaria attribuisca posizioni giuridiche in conflitto con la
legge interna (preesistente o sopravvenuta). La norma legislativa
interna dovrà essere rimossa mediante i procedimenti
costituzionalmente previsti (es. incidente di costituzionalità) prima
che il giudice possa farne applicazione.
• Va sottolineato che non potrà essere il giudice ordinario ad
applicare immediatamente la consuetudine, rimuovendo o lasciando
inapplicata la disposizione normativa in conflitto. Egli dovrà
previamente rivolgersi all’organo competente (la Corte
costituzionale), dopo aver constatato l’impossibilità di
un’interpretazione della legislazione interna in senso
internazionalmente (e costituzionalmente) conforme.
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Nel linguaggio della Corte costituzionale, la legge interna può
essere dichiarata incostituzionale perché viola (sebbene
indirettamente) l'art. 10, comma primo, Costituzione. Vi è dunque
un fenomeno di interposizione normativa: l’art. 10, comma 1, Cost.
risulta violato in quanto è violata la norma consuetudinaria cui esso
rinvia (e che costituisce il parametro materiale per l’accertamento
del conflitto con la disposizione legislativa).
• Analoga garanzia si proietta sulla legge che attua una consuetudine
internazionale non auto-applicativa (infra), ovvero sulla legge
d’esecuzione (infra) della convenzione internazionale che codifica il
diritto consuetudinario (v. in proposito Corte cost., sentenza n. 262
del 2009, Baraldini, punto 7.3 del considerato in diritto).
• Numerosa casistica costituzionale conferma quanto su affermato:
es. Corte cost., sentenza n. 131 del 2001, A.P. (è incostituzionale la
legge interna che assoggetta a servizio militare il soggetto che ha
perso la cittadinanza italiana avendo acquisito cittadinanza
straniera);
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Corte cost., sentenza n. 306 del 2008, S. T. c. l'Istituto nazionale
della previdenza sociale (INPS) (è incostituzionale, in quanto
incompatibile con la consuetudine sul divieto di discriminazione
degli stranieri regolarmente soggiornanti, la legge interna che
subordina l'indennità di accompagnamento per disabili stranieri
alla titolarità della carta di soggiorno dello straniero, la quale
presuppone requisiti (aggiuntivi) di reddito rispetto al cittadino).
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• I limiti dell’adattamento realizzato dall’art. 10, primo comma, Cost.
• È molto importante chiedersi se l’apertura dell’ordinamento italiano al
diritto consuetudinario, sancita dall’art. 10, primo comma, Cost. sia
incondizionata oppure se incontri (seppure eccezionalmente) dei limiti.
• Non si tratta invero di un’apertura incondizionata.
• Sul piano teorico-pratico la giurisprudenza costituzionale (soprattutto
recente) ha individuato taluni limiti all’adattamento operato da tale
disposizione.
• Si tratta di limiti i) derivanti dal modo di essere della norma
consuetudinaria o ii) inerenti all’oggetto disciplinato dalla norma
consuetudinaria o, infine, iii) derivanti dalle conseguenze «conflittuali»
che la norma consuetudinaria produce nel diritto interno (rispetto ai
principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale: v. anche infra,
convenzioni internazionali).
• i) Il primo limite all’adattamento prodotto dall’art. 10 Cost. concerne le
norme consuetudinarie che rivolgono agli Stati obblighi formulati in
modo incompleto, o che sanciscono facoltà (statali) di scelta.
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Qualora la disposizione internazionale non risulti sufficientemente
determinata nel suo contenuto, e richieda dunque interventi di
specificazione normativa, l’art. 10, comma primo, non può ovviare di
per sé a tale lacuna. È necessario invece l’intervento sussidiario del
legislatore interno.
• La prassi fornisce diversi esempi di norme consuetudinarie
«claudicanti» o non idonee a essere direttamente applicate dal giudice o
dall’amministrazione interne (si tratta delle norme consuetudinarie dette
non self-executing).
• a) Così la consuetudine internazionale di diritto marittimo prevede due
possibilità alternative cui gli Stati possono ricorrere per il calcolo della
linea di base del mare territoriale, ossia della linea costiera a partire
dalla quale le 12 miglia marine del mare territoriale sono calcolate. Si
tratta della linea di bassa marea o del sistema delle linee rette (v. art. 5 e
7 della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare, Montego
Bay, 10.12.1982).
• Ne consegue che il tracciamento della linea di base non può essere
effettuato, sul piano interno, per la semplice vigenza della norma
consuetudinaria.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
24
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• È invece necessaria una normativa interna d’attuazione che specifichi
«quale metodo» è applicabile nell’ordinamento italiano. L’art. 2 codice
della navigazione provvede a tale scopo, scegliendo il metodo della
linea di bassa marea e precisando la facoltà internazionalmente
prevista in una disciplina interna applicabile dagli operatori e dai
giudici interni.
• b) Un ulteriore esempio di norme consuetudinarie inapplicabili per
effetto del rinvio operato dall’art. 10, primo comma, è costituito dalle
consuetudini di diritto internazionale penale, in particolare le norme
codificate dalle Convenzioni di Ginevra, che impongono agli Stati di
punire le gravi violazioni delle consuetudini di guerra, senza precisare
l’entità e la natura delle relative sanzioni; o, ancora, la consuetudine
che consente agli Stati l’esercizio della loro potestà punitiva penale nei
confronti di individui-organi di Stato responsabili di gravi crimini
contro la persona (crimini contro l’umanità): si tratta dell’istituto della
«giurisdizione universale» degli Stati, esercitabile anche in assenza di
un collegamento territoriale o personale del reo con lo Stato che
esercita la sua potestà punitiva (altrimenti generalmente richiesto).
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
25
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• L’obbligo di sanzione penale o la facoltà giudiziaria d’accertamento e di
sanzione penale stabilite da tali consuetudini richiedono un previo intervento
normativo dello Stato, non potendosi affidare al giudice interno la definizione,
in via interpretativa, dei contenuti penali di cui tali norme sono carenti. In
particolare, l’impiego del procedimento ordinario d’adattamento (supra) è
imposto, sul piano interno, dal principio costituzionale fondamentale della
certezza del diritto, declinato nell’esigenza di «determinatezza della legge
penale» (art. 25 Cost.), che non può essere derogato neppure al fine di dare
effetto a norme internazionali, quand’anche di rango costituzionale (v. da
ultimo, pur con riguardo a obblighi convenzionali di diritto dell’Unione
europea, Corte cost., ordinanza n. 24 del 26.1.2017, M.A.S.; sentenza n. 115 del
31.5.2018, M.A.S.: reperibili al link https://www.cortecostituzionale.it/).
• ii) Un secondo limite all’adattamento derivante dall’art. 10, primo comma,
Cost. inerisce all’oggetto disciplinato dalla norma consuetudinaria richiamata.
Secondo la Corte cost. le norme consuetudinarie che disciplinano formazione
ed efficacia dei trattati (il diritto dei trattati, sopra) non sono oggetto di
richiamo da parte dell’art. 10, comma 1, Cost. e conseguentemente non
operano, come regole giudiziariamente applicabili, nell’ordinamento
nazionale.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
26
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Si tratterebbe infatti di norme con funzione «strumentale» e non
materiale (Corte cost., sentenze n. 323 del 1989 e n. 348 del 2007).
La motivazione di tale giurisprudenza restrittiva (e di dubbia
applicabilità odierna) risiede nell’esigenza di evitare che attraverso il
principio consuetudinario secondo cui gli accordi devono essere
rispettati (art. 26 CVDT) sia introdotta nell’ordinamento italiano una
garanzia costituzionale, sebbene indiretta (ossia fondata sull’art. 26
CVDT, a sua volta richiamato dall’art. 10, comma 1), a beneficio dei
trattati stipulati e eseguiti dall’Italia, che permetterebbe di contestare
le leggi con essi contrastanti.
• Con la riforma del Titolo V della Costituzione e la garanzia di cui
l’art. 117, par. 1, circonda i trattati internazionali stipulati dall’Italia,
le ragioni di tale approccio interpretativo sono venute meno.
• iii) Il terzo e più rilevante limiti all’adattamento effettuato dall’art.
10, primo comma, Cost. sorge in presenza di un «conflitto» fra la
consuetudine internazionale richiamata e i principi e i valori
costituzionali inderogabili o assoluti.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
27
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Infatti, sebbene la norma consuetudinaria richiamata goda di rango
costituzionale (supra e Corte cost. n. 48 del 1979, Russel; Cassazione, n. 530
del 2000, FILT/CGIL Trento c. Stati Uniti d’America; Corte cost. n. 238 del
2014, S.F., A.M. ed altri e B.D.), essa non può pregiudicare i valori e i principi
supremi dell’ordinamento, né i diritti inviolabili protetti dalla Costituzione
repubblicana, operando l’art. 10 Cost. «in un sistema che ha i suoi cardini
nella sovranità popolare e nella rigidità della Costituzione» (Corte cost. n.
48/1979, Russel).
• Pertanto il sindacato di costituzionalità è azionabile dal giudice nazionale
ogniqualvolta egli ritenga che consuetudine immessa nell’ordinamento ex art.
10 Cost. entri in conflitto con detto super-parametro costituzionale (è la c.d.
dottrina dei controlimiti costituzionali).
• La casistica in materia è limitata a una ricorrente ipotesi di conflitto: quello fra
la consuetudine internazionale («secolare») che esclude la giurisdizione
(italiana) esercitata in fattispecie che vedono convenuti agenti diplomatici
stranieri o Stati stranieri (v. la disciplina delle immunità dalla giurisdizione), da
un lato, e le norme-principio della Costituzione che sanciscono il diritto di tutti
i soggetti di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi
(art. 24 Cost.).
La nozione di adattamento
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I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
28
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• È chiaro infatti che l’assenza di giurisdizione italiana nei riguardi dei soggetti
beneficiari dell’immunità (agenti diplomatici, organi di Stato estero, Stati
esteri) svuota di contenuto la garanzia prevista dall’art. 24 Cost. a sfavore dei
privati controinteressati (che pretendono d’azionare in giudizio un diritto nei
confronti dei primi).
• La Corte cost. ha avuto due occasioni di pronunciarsi sul conflitto.
• Nel primo caso (c.d. Russel) di trattava di un agente diplomatico straniero (di
nazionalità canadese) che eccepiva il difetto di giurisdizione del Tribunale di
Roma a conoscere di un’azione per l’ adempimento di contratto di locazione e
per il pagamento del canone di locazione dovuto dall’agente. La Corte
costituzionale veniva investita della questione della compatibilità, con gli art.
3 e 24 Cost., della regola sulle immunità diplomatiche. La questione sollevata
verteva sulla «compatibilità, con gli invocati principi costituzionali, della
norma interna di adeguamento alla consuetudine internazionale generale.
Infatti, già da lungo tempo, ad essa si è conformato, come è pacifico secondo
dottrina e giurisprudenza, l'ordinamento italiano, per effetto del principio di
adeguamento automatico alle norme di diritto internazionale generalmente
riconosciute, ora espressamente previsto dall'art. 10, primo comma, della
Costituzione».
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
29
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Secondo la Corte il contrasto denunciato è, tuttavia, solo apparente, in quanto
risolvibile tramite il principio di specialità, che circonda le norme
consuetudinarie e nel permette la prevalenza, se precedenti alla Costituzione
repubblicana, anche rispetto alle norme principio della Costituzione.
• La Corte ha sancito sul punto quanto segue: «Ritiene la Corte che il denunciato
contrasto sia soltanto apparente e risolubile applicando il principio di
specialità. Invero le deroghe alla giurisdizione derivanti dall'immunità
diplomatica non sono incompatibili con le norme costituzionali invocate, in
quanto necessarie a garantire l'espletamento della missione diplomatica,
istituto imprescindibile del diritto internazionale, dotato anche di garanzia
costituzionale, come risulta dall'art. 87 della Costituzione, secondo cui il
Presidente della Repubblica "accredita e riceve i rappresentanti diplomatici"».
• Secondo tale approccio, le consuetudini preesistenti rispetto all’entrata in
vigore della Costituzione (note al costituente) prevarrebbero dunque sulla
Costituzione e sui suoi principi fondamentali.
• Per converso le consuetudini di recente formazione dovrebbero cedere dinanzi
a detti principi costituzionali. La Corte ha affermato, sebbene obiter, che:
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
30
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• «Occorre comunque affermare, più in generale, per quanto attiene
alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute che
venissero ad esistenza dopo l'entrata in vigore della Costituzione, che
il meccanismo di adeguamento automatico previsto dall'art. 10 Cost.
non potrà in alcun modo consentire la violazione dei principi
fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, operando in un
sistema costituzionale che ha i suoi cardini nella sovranità popolare e
nella rigidità della Costituzione (art. 1, secondo comma e Titolo VI
della Costituzione)» (sentenza n. 48 del 18.6.1979, Russel, punto 3
del considerato in diritto).
• Nel caso di specie il conflitto è stato dunque risolto, sul piano
interpretativo, a favore dell’efficacia della norma consuetudinaria e a
pregiudizio del diritto alla tutela giurisdizionale della società che
rivendicava il canone di locazione all’agente diplomatico. La Corte
omette peraltro di evocare che il diritto di azione sancito dall’art. 24
Cost. è suscettibile di deroga per esigenze importanti sancite dal
diritto interno (v. es. le immunità parlamentari).
• Più recentemente l’approccio della Corte sembra mutato.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
31
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• La notissima sentenza n. 238 del 22.10.2014, S.F., A.M. ed altri e B.D.
(in documentazione) ha, in effetti, fatto applicazione dei controlimiti
costituzionali (ossia dei limiti all’ingresso in Italia delle norme
consuetudinarie in conflitto coi principi inviolabili della Costituzione),
accertando un contrasto tra la regola dell’immunità dalla giurisdizione
degli Stati esteri, da un lato, e il diritto alla difesa in giudizio dei diritti
fondamentali della persona (art. 2 e 24 Cost.) dall’altro.
• Il caso origina dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (a partire
dalla sentenza 11.3.2004, n. 5044/04, Ferrini c. Repubblica federale
tedesca) che aveva riconosciuto una deroga alla consuetudine
sull’immunità dalla giurisdizione degli Stati stranieri, in casi in cui
l’immunità sia invocata dallo Stato straniero per sottrarsi
all’accertamento della violazione di norme imperative del diritto
internazionale, a lui imputabile, e alla relativa tutela risarcitoria a
beneficio delle vittime private.
• Il caso sorgeva infatti dall’azione condotta dinanzi al Tribunale di
Firenze dal Ferrini contro la Germania per il risarcimento dei danni
subiti a seguito della sua cattura e deportazione in Germania, dove era
stato adibito a detenzione e a lavoro forzato, dal 4.8.1944 al 20.4.1945.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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previste da accordo
32
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• La deroga all’immunità, riconosciuta a più riprese dalle giurisdizioni
civili italiane, sebbene in una prospettiva di sviluppo del diritto
internazionale, andava a pregiudizio della Germania e dei suoi interessi
patrimoniali. Ciò induceva tale Stato a investire della controversia la
Corte internazionale di giustizia (sentenza 3.2.2012, sul caso delle
Immunità dello Stato dalla giurisdizione (Germania c. Italia), cit.).
• La CIG si pronunciava, come già visto, a favore della persistenza della
regola dell’immunità della giurisdizione dello Stato per atti di guerra
(atti iure imperii, ossia assunti nell’esercizio del potere pubblico statale),
anche qualora detti atti avessero implicato la commissione, da parte dello
Stato straniero, di crimini di guerra o di crimini contro l’umanità (quali
la deportazione di civili e la loro sottoposizione a lavoro forzato nei
campi di concentramento e di sterminio del Terzo Reich). In base alla
ricostruzione della prassi internazionale la CIG nega il consolidarsi di
una deroga limitativa del campo d’azione delle immunità.
• In esecuzione di tale pronuncia (ex art. 94 Carta ONU) l’Italia adotta
diverse misure normative (che implicano, fra l’altro, la paralisi dei
procedimenti risarcitori in corso dinanzi alle giurisdizioni civili italiane).
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• La Corte costituzionale è investita dal Tribunale di Firenze proprio della
legittimità costituzionale della consuetudine internazionale sulle immunità,
come ricostruita dalla Corte internazionale, e come «attuata» normativamente
in Italia nel rispetto dei vincoli internazionali.
• La Corte s’assume il compito (per il quale è esclusivamente competente) di
svolgere «una verifica di compatibilità costituzionale, nel caso concreto, che
garantisca l’intangibilità di principi fondamentali dell’ordinamento interno
ovvero ne riduca al minimo il sacrificio» (sentenza cit., punto 3.1 e 3.2 del
considerato in diritto). E ricorda che «Una simile verifica si rivela, peraltro,
indispensabile alla luce dell’art. 10, primo comma, Cost., il quale impone a
questa Corte di accertare se la norma del diritto internazionale generalmente
riconosciuta sull’immunità dalla giurisdizione degli Stati stranieri, come
interpretata nell’ordinamento internazionale, possa entrare nell’ordinamento
costituzionale, in quanto non contrastante con principi fondamentali e diritti
inviolabili».
• «Il verificarsi di tale ultima ipotesi, infatti, «esclude l’operatività del rinvio
alla norma internazionale» (sentenza n. 311 del 2009), con la conseguenza
inevitabile che la norma internazionale, per la parte confliggente con i principi
ed i diritti inviolabili, non entra nell’ordinamento italiano e non può essere
quindi applicata» (punto 3.4 del considerato in diritto).
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Secondo la Corte costituzionale la norma internazionale sulle immunità, nella
configurazione che ne ha dato la Corte internazionale, confligge insanabilmente
con gli art. 2 e 24 Cost..: e non può fare ingresso nell’ordinamento
repubblicano.
• Le motivazioni che sorreggono tale conclusione sono le seguenti (v. punto 3.4
del considerato in diritto).
• i) La Corte ammette che il diritto alla tutela giurisdizionale di cui all’art. 24
Cost., «annoverato tra i “principi supremi” dell’ordinamento costituzionale» (e
peraltro nel caso coniugato con la tutela di diritti fondamentali e assoluti, quali
quelli in gioco: v. anche Convenzione EDU sul punto), possa subire limitazioni,
ma solo a condizione che il limite sia giustificato «da un interesse pubblico
riconoscibile come potenzialmente preminente».
• ii) Ora nel caso di specie non si rinviene l’interesse pubblico a giustificazione
dell’immunità, e dunque della compressione del diritto-principio di cui all’art.
24 Cost. Il punto è decisivo. In effetti «il sacrificio del principio della tutela
giurisdizionale dei diritti inviolabili garantito dalla Costituzione» non è
ricollegabile «con la funzione sovrana dello Stato straniero, con l’esercizio
tipico della sua potestà di governo».
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Invero le attività coperte da immunità sono attività estranee all’attività
di governo, e inerenti piuttosto alla patologia di tale attività (trattandosi
di «atti quali la deportazione, i lavori forzati, gli eccidi, riconosciuti
come crimini contro l’umanità»).
• Manca dunque l’interesse pubblico giustificativo del limite imposto al
principio fondamentale dell’art. 24 Cost.: non «si ravvisa, nell’ambito
dell’ordinamento costituzionale, un interesse pubblico tale da risultare
preminente al punto da giustificare il sacrificio del diritto alla tutela
giurisdizionale di diritti fondamentali (artt. 2 e 24 Cost.), lesi da
condotte riconosciute quali crimini gravi».
• iii) Infine la rigidità delle regola sulle immunità non rispetta il
principio di proporzionalità e, dunque, non svolge un adeguato
bilanciamento fra interessi confliggenti: «la norma consuetudinaria
internazionale sull’immunità dalla giurisdizione degli Stati stranieri,
con la portata definita dalla CIG, nella parte in cui esclude la
giurisdizione del giudice a conoscere delle richieste di risarcimento dei
danni delle vittime di crimini contro l’umanità e di gravi violazioni dei
diritti fondamentali della persona, determina il sacrificio totale del
diritto alla tutela giurisdizionale dei diritti delle suddette vittime»; e
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• «la circostanza che per la tutela dei diritti fondamentali delle vittime
dei crimini di cui si tratta, ormai risalenti, sia preclusa la verifica
giurisdizionale rende del tutto sproporzionato il sacrificio di due
principi supremi consegnati nella Costituzione rispetto all’obiettivo di
non incidere sull’esercizio della potestà di governo dello Stato,
allorquando quest’ultima si sia espressa, come nella specie, con
comportamenti qualificabili e qualificati come crimini di guerra e
contro l’umanità, lesivi di diritti inviolabili della persona, in quanto
tali estranei all’esercizio legittimo della potestà di governo».
• La Corte ne conclude che la norma sull’immunità, nei modi configurati
dalla CIG, non ha fatto ingresso nell’ordinamento italiano: «La
questione prospettata dal giudice rimettente con riguardo alla norma
«prodotta nel nostro ordinamento mediante il recepimento, ai sensi
dell’art. 10, primo comma, Cost.», della norma consuetudinaria di
diritto internazionale sull’immunità degli Stati dalla giurisdizione
civile degli altri Stati è, dunque, non fondata»,
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• posto che «che la norma internazionale alla quale il nostro
ordinamento si è conformato in virtù dell’art. 10, primo comma,
Cost. non comprende l’immunità degli Stati dalla giurisdizione
civile in relazione ad azioni di danni derivanti da crimini di guerra
e contro l’umanità, lesivi di diritti inviolabili della persona, i quali
risultano per ciò stesso non privi della necessaria tutela
giurisdizionale effettiva» (punto 3.5).
• In sostanza: la conseguenza dell’accertato conflitto fra
consuetudine internazionale e principi supremi della Costituzione è
la «chiusura» del trasformatore permanente di cui all’art. 10, primo
comma, Cost.
• La prospettiva della Corte cost. appare tuttavia, e in principio,
aperta al diritto internazionale (v. la sentenza). La logica del
bilanciamento e della conciliazione fra esigenze internazionali e
interne, ben diversa dalla costruzione formalista della sentenza n.
48 del 1979, ne è dimostrazione.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
38
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Ciò, sebbene nel caso di specie la «soluzione di chiusura» discenda
dal carattere rigido, e «cieco» alla tutela dei diritti fondamentali dei
singoli, proprio della disciplina consuetudinaria in esame (che
«determina il sacrificio totale del diritto alla tutela giurisdizionale
dei diritti» delle vittime di gravi violazioni dei diritti umani
fondamentali).
• L’adattamento agli accordi e alle fonti previste da accordo
• Per i trattati la Costituzione non prevede una norma
sull’adattamento. L’adattamento alle convenzioni è dunque stabilito
con atto del legislatore (talora con atto sub-legislativo). Per il
principio dualista (o di separazione fra ordinamenti) è infatti
necessario in ogni caso un atto interno di «trasmissione» o
trasformazione dell’accordo internazionale in diritto interno.
• Il Parlamento gode in materia di discrezionalità: può scegliere il
procedimento speciale dell’ordine di esecuzione; ovvero il
procedimento ordinario e assumere, allora una legge che opera
trasposizione o ricezione materiale (attraverso norme dettagliate)
della disciplina convenzionale.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Il ricorso all’uno o all’altro metodo dipende dal tipo di trattato interessato. Se
il trattato contiene norme vaghe o implicanti scelte normative (v. infra,
problema dell’applicabilità diretta), il legislatore può ricorrere al
procedimento ordinario ovvero al procedimento misto (ordine di esecuzione e
norme integrative). Il diritto internazionale si disinteressa, come ricordato, dei
modi di adattamento del diritto interno ai trattati, purché il trattato sia
adempiuto in buona fede (art. 26 e 27 CVDT).
• Il procedimento ordinario non si differenzia in nulla dal procedimento
normalmente utilizzato dalle Camere per la produzione legislativa: unica
differenza risiede nella finalità della legge, che è quella di attuare
specificamente, attraverso una disciplina organica, un trattato internazionale;
o di rispettare vincoli convenzionali che incidono su un settore del diritto o
del processo interno oggetto di riforma legislativa.
• Si pensi, a tale ultimo riguardo a) alle norme della Convenzione europea dei
diritti dell’uomo recepite nella disciplina del processo penale italiano (la
legge di riforma del processo penale 1988 era soggetta al vincolo di
conformità alla CEDU sancito dall’art. 2 della legge delega del 16 febbraio
1987, n. 81, secondo cui il legislatore delegato deve «adeguarsi alle norme
delle convenzioni internazionali ratificate dall'Italia e relative ai diritti della
persona e al processo penale»);
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• b) oppure ai principi processuali di diritto dell’Unione recepiti nella disciplina
italiana del processo amministrativo (v. decreto legislativo n. 104 del 2.7.2010
recante il codice del processo amministrativo, in attuazione dell'art. 44 della l. n.
69 del 18.6.2009 recante delega al governo per il riordino del processo
amministrativo).
• Per converso, il procedimento c.d. speciale consiste nell’adozione di un ordine
di esecuzione con cui il legislatore impone che sia data «piena e intera
esecuzione» (formula di rito) al trattato, che è riprodotto in allegato alla legge in
cui l’ordine d’esecuzione è contenuto. Il testo del trattato oggetto d’esecuzione
è, di solito, tradotto nella lingua italiana, anche se non ufficiale, autentica o
facente fede. La traduzione in italiano si giustifica con l’esigenza che la
disciplina rinviata sia pienamente conoscibile agli operatori italiani.
• Per esigenze di praticità e di economia normativa, l’ordine di esecuzione è dato
con la medesima legge che contiene anche l’autorizzazione alla ratifica del
Presidente della Repubblica (ex art. 80 Costituzione). Trattasi però di due
strumenti distinti, e che producono effetti distinti. Infatti, come già ricordato, la
legge di autorizzazione alla ratifica consente il perfezionamento del
procedimento di stipulazione del trattato (è la c.d. fase ascendente).
La nozione di adattamento
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41
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Per converso l’ordine di esecuzione consente e impone l’applicazione
interna del trattato, e dunque la sua «attuazione», che presuppone il
perfezionamento e la presa d’efficacia del vincolo internazionale (è la
c.d. fase discendente o attuativa).
• Mediante detto procedimento di rinvio le norme interne di
adattamento al trattato si producono automaticamente quando (e se) il
trattato entra internazionalmente in vigore. Ne consegue che la legge
che contiene l’ordine di esecuzione non è soggetta alla c.d. vacatio
legis (art. 10 preleggi: applicabilità della legge dopo 15 giorni dalla
pubblicazione).
• Il procedimento speciale, assai diffuso nella prassi, assicura taluni
vantaggi (rispetto al procedimento ordinario, infra): maggiore
flessibilità e aderenza al diritto internazionale, responsabilizzazione
dell’amministratore e del giudice interno. L’ordine di esecuzione
pone all’operatore un onere di documentazione (circa le riserve
apposte dall’Italia, i principi internazionali sull’interpretazione,
l’efficacia e la validità del trattato da applicare, l’esistenza di
sentenze o lodi arbitrali internazionali che ne hanno chiarito la
portata, ecc.) e di sensibilità «internazionale».
La nozione di adattamento
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Infine, l’eventuale errore interpretativo in cui incorra
l’amministratore o il giudice può essere tempestivamente corretto,
se rilevato da una parte in causa, nell'ambito del sistema interno dei
ricorsi (in appello o in cassazione).
• Esso conosce tuttavia dei limiti operativi. Come già accennato con
riguardo alle consuetudini internazionali, il meccanismo dell’ordine
di esecuzione (di rinvio) può funzionare solo con riferimento a
norme convenzionali auto-applicative («accordi self-executing»).
• In altri termini il rinvio opera efficacemente solo se le norme del
trattato sono sufficientemente determinate e univoche per essere
applicate dall’amministratore e dal giudice (in particolar modo dal
giudice penale) (v. per analogia quanto detto con riguardo
all’efficacia interna delle norme consuetudinarie rinviate dall’art.
10, primo comma, Cost.).
La nozione di adattamento
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Il problema della diretta applicabilità delle norme di trattato
richiamato dall’ordine di esecuzione
• Il problema della «diretta applicabilità» delle norme convenzionali ai
fini della produzione di diritti e obblighi per i singoli, invocabili in un
giudizio interno, per solo effetto dell’ordine di esecuzione, è venuto in
rilievo tanto nella giurisprudenza di legittimità quanto nella
giurisprudenza costituzionale italiana.
• Le norme convenzionali qualificate come direttamente applicabili
producono diritti e obblighi a favore o a carico dei singoli e
corrispondenti regole di condotta a carico dell’amministrazione pubblica
e del giudice nazionale. Al contrario, le norme dei trattati ritenute non
direttamente applicabili non producono effetti costitutivi di diritti o di
obblighi individuali, né possono essere invocate in un procedimento
interno (civile, penale o amministrativo). Si tratterà di norme «ad
applicazione differita». I soggetti interessati dovranno in principio
attendere l’adozione di una normativa (interna) di specificazione.
• La Corte cost. ha affermato in proposito:
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
44
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• «l'atto del legislatore, in cui è contenuto un ordine di esecuzione,
sta con la sottostante disciplina pattizia in quel particolare nesso
funzionale, che è caratteristico della normazione prodotta mediante
rinvio al trattato. Le norme poste nell'accordo devono, perché
possa funzionare questo tipo di adattamento, essere suscettibili di
immediata applicazione: di guisa che da esse si estrae il contenuto
delle corrispondenti norme immesse nell'ordinamento interno, la
cui sfera di efficacia, soggettiva e temporale, dipende da quella
delle stesse statuizioni pattizie» (sentenza n. 295 del 1984 sul caso
Medusa Distribuzione, cit., punto 5 del considerato in diritto).
• La diretta applicabilità dei trattati, secondo le giurisdizioni interne,
è da accertare in base:
• i) alle caratteristiche generali del trattato, comprese le finalità
perseguite dalle Parti contraenti: la giurisdizione interna s’interroga
sul se il trattato abbia lo scopo di attribuire diritti ai singoli ovvero
si limiti a orientare l’azione legislativa interna (nel caso di norme
pattizie «programmatiche»):
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
45
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• v. caso Di Lazzaro, in cui la Corte cost. esclude che l'art. 6, par. 1, della
Convenzione europea sull’adozione dei minori, fatta a Strasburgo il 24
aprile 1967 nell’ambito del Consiglio d’Europa, fondi un diritto
individuale all’adozione dei minori (in assenza di previsioni legislative
interne in tal senso). Secondo detto art. 6, par. 1, «la legge permette
l'adozione di un minore solo da parte di due persone unite in
matrimonio... o da parte di un solo adottante»; la Corte ritiene che la
disposizione non può essere applicata direttamente a favore della sig.ra
Di Lazzaro, per fondare un diritto soggettivo all’adozione come
«single».
• Infatti la storia legislativa della Convenzione e il linguaggio di facoltà
utilizzato configurano una disciplina meramente programmatica, che
dev’essere attuata previamente dal legislatore italiano (Corte
costituzionale, sentenza n. 183 del 1994, Di Lazzaro);
• ii) al contenuto precettivo della norma convenzionale invocata: la
giurisprudenza esclude che norme redatte in modo vago o impreciso
(per es. norme principio) possano essere azionate in un giudizio interno
(non essendo soddisfatto il criterio di autosufficienza della norma).
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
46
L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Per es., secondo la Cassazione, la «Ecotassa» prevista
dall’ordinamento italiano, che deve essere versata dal gestore della
discarica di rifiuti, non può essere contestata con riguardo al principio
«chi inquina paga» (art. 191, par. 2, TFUE), poiché tale principio «ha
una funzione essenzialmente programmatica e non costituisce norma
direttamente applicabile, giacché esso non specifica dettagliatamente
il contenuto delle obbligazioni poste in capo ai responsabili» (Cass.,
Civile, sentenza n. 19326 del 2019, Ecologia Viterbo c. Regione
Lazio).
• Anche norme definite sono state tuttavia ritenute prive di applicabilità
diretta in ragione dell’assenza di una normativa legislativa di dettaglio:
così il diritto del lavoratore di mare al «congedo annuale retribuito»,
che non può essere inferiore a 30 giorni, sancito dalla Convenzione
OIL n. 146, ratificata e resa esecutiva in Italia con l. n. 159 del 1981,
non ha, secondo la Corte, «immediato valore precettivo nel nostro
ordinamento, in difetto dell’approvazione di una specifica norma
nazionale o della stipulazione di contratti collettivi che diano
attuazione alla norma indicata» (Cass., sez. lavoro, sentenza n. 1062
del 6.2.1999, Iacomino c. Tirrenia di navigazione Spa).
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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I procedimenti di adattamento
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L’adattamento agli accordi e alle fonti
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Anche in caso di norme pattizie generiche o imprecise (ai fini della
loro applicazione diretta interna), e fermo l’obbligo statale di assumere
le misure integrative necessarie, il giudice interno può, e deve, cercare
di dar loro efficacia in via interpretativa, ossia interpretando il
diritto interno in maniera conforme all’obiettivo e al contenuto della
garanzia internazionale.
• Ad esempio la Corte costituzionale (sentenza n. 10 del 1993,
Mujanovic Kasim (diritti di difesa dell'imputato straniero)) ha
interpretato l’art. 143, primo comma, c.p.p., che sancisce a beneficio
dell’imputato che non conosca la lingua italiana il diritto all’assistenza
gratuita di un interprete, alla luce degli art. 6, terzo comma, lettera a),
CEDU (secondo cui «ogni accusato ha diritto ( ..) a essere informato,
nel più breve spazio di tempo, nella lingua che egli comprende e in
maniera dettagliata, della natura e dei motivi dell'accusa a lui
rivolta») e dell’art. 14, terzo comma, lettera a), del Patto internazionale
relativo ai diritti civili e politici, oltre che alla luce del diritto
inviolabile di difesa di cui all’art. 24 e 2 Cost.
La nozione di adattamento
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I procedimenti di adattamento
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L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Ha dunque affermato: «Grazie al collegamento delle norme ora
richiamate con l'art. 143 c.p.p., che ad esse assicura la garanzia
dell'effettività e dell'applicabilità in concreto, il diritto dell'imputato
ad essere immediatamente e dettagliatamente informato nella lingua
da lui conosciuta della natura e dei motivi dell'imputazione
contestatagli dev'esser considerato un diritto soggettivo perfetto,
direttamente azionabile».
• Pertanto «il giudice è sottoposto al vincolo interpretativo di
conferire alle norme, che contengono le garanzie dei diritti di difesa
in ordine alla esatta comprensione dell'accusa, un significato
espansivo, diretto a render concreto ed effettivo, nei limiti del
possibile, il sopra indicato diritto dell'imputato» (punto 2 del
considerato in diritto).
• In conclusione, la garanzia di cui al codice di procedura penale
include la garanzia del diritto all’interpretazione, e quella (implicita)
del diritto alla traduzione degli atti scritti, in conformità all’oggetto
e allo scopo delle su citate norme internazionali.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Procedimenti di adattamento e fonti previste da accordi.
• L’ordine di esecuzione, secondo la prassi, immette
nell’ordinamento italiano gli obblighi derivanti dal trattato oggetto
di rinvio. Nel rinvio sono compresi, in principio, i procedimenti di
produzione giuridica previsti dal trattato, qualora provvisti di effetti
vincolanti nei confronti degli Stati membri (c.d. norme istituzionali
o strumentali).
• Ne consegue che se il trattato impone o vieta determinati metodi di
adattamento, questo vincolo sarà operante nell’ordinamento italiano
per effetto dell’ordine di esecuzione.
• Un (raro, ma fondamentale) esempio al riguardo è costituito
dall’art. 288 TFUE: detta norma implica compressione della
discrezionalità dell’ordinamento interno nello scegliere le modalità
di adattamento al diritto derivato dell’Unione europea.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Secondo l’art. 288, par. 2, i regolamenti dell’Unione entrano in
vigore e sono (direttamente) applicabili in Italia per effetto
dell’ordine di esecuzione «originario» dato ai Trattati di Unione.
L’impiego ulteriore del procedimento ordinario o speciale con
riguardo a un regolamento adottato dalle Istituzioni europee è
dunque vietato (salvo eccezioni). Secondo la stessa logica, ma con
modalità invertita, l’art. 288, par. 3, TFUE impone che il legislatore
interno attui le direttive europee mediante procedimento ordinario,
recante una disciplina dettagliata (è dunque vietato il recepimento
interno delle direttive mediante ordine di esecuzione).
• Qualora il trattato eseguito in Italia con ordine di esecuzione non
contenga vincoli siffatti, resta in materia piena discrezionalità allo
Stato. Il Parlamento potrà optare per un’attuazione diretta (tramite
ordine di esecuzione ulteriore) degli atti derivati (fonti previste da
accordi) adottati sul piano internazionale, ovvero procedere a un
loro recepimento tramite procedimento ordinario e conseguente
legge di «incorporazione».
La nozione di adattamento
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L’adattamento agli accordi e alle fonti
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Quest’ultimo metodo è stato sistematicamente utilizzato, in passato, per
l’attuazione delle decisioni vincolanti adottate dal Consiglio di
Sicurezza dell’ONU ai sensi dell’art. 41 Carta. Si tratta di decisioni che
stabiliscono «sanzioni» nei confronti di Stati, o di organi di Stati
responsabili di aver minacciato l’uso della forza o di aver violato il
divieto di uso della forza armata internazionale. Detti atti hanno
implicazioni penali o comunque limitative dei diritti fondamentali delle
persone colpite dalle sanzioni. È stato dunque necessario ricorrere al
procedimento ordinario di adattamento per esigenze di certezza del
diritto (costituzionalmente tutelate e imposte).
• Il rango dei trattati nell’ordinamento italiano
• Attraverso i procedimenti ordinario o speciale i trattati sono dunque
immessi nell’ordinamento italiano tramite legge.
• Si tratta in genere di legge ordinaria. L’impiego della legge
costituzionale è stato riservato alla trasposizione di strumenti
internazionali che implicano revisione costituzionale parziale.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Esempi: con legge costituzionale sono stati attuati: la Convenzione
sulla prevenzione e la repressione del crimine di genocidio, entrata in
vigore il 12.1.1951 (ratificata ed eseguita dall’Italia con l. 11.3.1952,
n. 153; è poi ulteriormente intervenuta la l. cost. 21.6.1967, n. 1, sull’
estradizione per i delitti di genocidio, che ha modificato gli art. 10 e
26 Cost., consentendo l'estradizione del cittadino «ove sia
espressamente prevista dalle convenzioni internazionali»); e il Trattato
sulla stabilità, il coordinamento e la governance nell’Unione
economica e monetaria” (cd. Fiscal Compact), 1-2 marzo 2012, che ha
richiesto l’adozione della l. cost. 20 aprile 2012, n. 1, Introduzione del
principio del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale, che ha
modificato conseguentemente gli artt. 81, 97, 117 e 119 Cost.
• Per determinare il rango del trattato in Italia l’interprete deve –
secondo il principio dualista (sopra) – far riferimento allo strumento
normativo interno che ne ha disposto l’esecuzione o l’immissione: se
si tratta di legge ordinaria, il trattato godrà di forza di legge ordinaria,
se si tratta di legge costituzionale, il trattato godrà di forza
costituzionale.
La nozione di adattamento
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previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Poiché la prassi è, come detto, sistematicamente orientata all’attuazione
dei trattati mediante legge ordinaria, la disciplina convenzionale è a
rischio d’essere contraddetta, o finanche abrogata, da leggi ulteriori,
incompatibili con la disciplina convenzionale. In tal caso l’Italia rischia
d’incorrere in responsabilità internazionale per violazione del trattato (e
degli art. 26 e 27 CVDT).
• Per rimediare a tale rischio, nell’ordinamento italiano vige, innanzitutto,
l’obbligo della interpretazione del diritto interno (anche sopravvenuto)
ai vincoli convenzionali dello Stato. In base al principio
dell’interpretazione conforme la legge sopravvenuta e in conflitto con
leggi di adattamento a trattati deve essere conformata in via
interpretativa, nei limiti del possibile, agli obblighi convenzionali dello
Stato (v. anche l’analogo istituto della «presunzione di conformità» del
diritto primario ai vincoli pattizi dello Stato, vincoli che il legislatore
non ha inteso disattendere, salvo manifesta prova contraria).
• L’opera di conciliazione tra fonti mediante interpretazione è affidata al
giudice ordinario (e costituzionale) e opera nei limiti in cui la legge gli
consenta margini di interpretazione.
La nozione di adattamento
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L’adattamento agli accordi e alle fonti
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• La Costituzione repubblicana sancisce inoltre talune garanzie a
copertura dei trattati che vincolano l’Italia. Si tratta della garanzia
generale sancita dall’art. 117, par. 1, Cost. (dopo la riforma del Titolo
V Cost.: l. cost. n. 3 del 18 ottobre 2001); e delle garanzie specifiche,
sancite per tipologia di trattati, dagli art. 7, 10, comma 2, e 11 Cost.
• Vediamole distintamente nel testo e negli effetti (come chiariti dalla
giurisprudenza costituzionale).
• 1. L’art. 117, par. 1, Cost. nella sua versione attuale sancisce che «La
potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto
della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario [dell’Unione europea] e dagli obblighi internazionali».
• La norma impone dunque al legislatore statale e regionale un vincolo
di conformità normativa agli impegni derivanti dal diritto
dell’Unione e, per quanto qui rileva, dal diritto internazionale, in
particolare convenzionale. Ciò è ulteriormente chiarito dal cit. d.lgs.
n. 131 del 2003.
La nozione di adattamento
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I procedimenti di adattamento
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L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Secondo l’art. 1, par. 1, di tale atto, costituiscono vincoli alla potestà
legislativa dello Stato e delle Regioni, ai sensi dell’art. 117, primo
comma, Cost. «quelli derivanti dalle norme di diritto internazionale
generalmente riconosciute, di cui all’art. 10 Cost, da accordi di
reciproca limitazione della sovranità, di cui all’art. 11 Cost.,
dall’ordinamento comunitario e dai trattati internazionali».
• Per quanto riguarda il contenuto, dunque, l’art. 117, par. 1, richiama
(o rinvia a) gli obblighi dello Stato, derivanti da trattati resi esecutivi
in Italia, e li assume come altrettanti «parametri» costituzionali della
legislazione statale (secondo il meccanismo dell’interposizione
normativa del diritto internazionale).
• Per l’effetto, ove la Corte costituzionale accerti, su sollecitazione del
giudice ordinario, che una disposizione interna è in contrasto
insanabile con un trattato, detta disposizione è dichiarata
incostituzionale (e rimossa, con effetti erga omnes e ex tunc) per
violazione (indiretta) dell’art. 117, par. 1, Cost.
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• La Corte costituzionale s’è occupata in varie occasioni delle
conseguenze del conflitto fra leggi interne e trattati internazionali
richiamati dall’art. 117, par. 1, Cost.
• La maggior parte della casistica concerne il conflitto fra leggi
interne e Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).
• A partire dalle sentenze gemelle del 2007 (sentenza n. 348 del 2007,
redattore Silvestri, e n. 349 del 2007, redattore Tesauro) la Corte ha
attribuito ai trattati coperti dall’art. 117, par. 1, una posizione
preminente rispetto alla legge ordinaria, nei termini che seguono:
• i) l’art. 117, par. 1, produce un «rinvio mobile» al diritto
internazionale convenzionale da parte della Costituzione; l'ambito
d'applicazione della garanzia costituzionale riguarda i trattati
stipulati ed eseguiti nel rispetto del diritto interno (art. 1 e art. 80
Cost, in particolare); ne sono dunque esclusi i trattati stipulati dal
potere esecutivo (trattati c.d. informali o in forma semplificata), nel
rispetto del principio democratico sancito dall’art. 1 Cost.
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• ii) la Convenzione europea, eseguita con l. ordinaria, assume, in Italia,
per effetto dell’art. 117, par. 1, Cost., una «copertura costituzionale
qualificata». In pratica, assume un rango superiore alla legge, ma
inferiore alla Cost. (ivi compresi, naturalmente, i suoi principi e diritti
fondamentali) o, se si preferisce, una posizione «intermedia» fra la
legge ordinaria e la Costituzione.
• iii) Va osservato che la copertura di cui all’art. 117, par. 1, Cost. opera a
beneficio dei trattati solo nel caso in cui questi siano contraddetti da
norme primarie interne; per il resto, il trattato conserva, nel diritto
interno, la forza giuridica che è propria alla legge che ha realizzato
l’adattamento (e può essere assoggettato a sua volta dunque, in caso di
contrasto con norme costituzionali, a sindacato di costituzionalità,
peraltro generalizzato, e non limitato ai principi e ai diritti inalienabili
della persona costituzionalmente garantiti: infra).
• 2. La Cost. prevede altre garanzie settoriali a favore di talune categorie
di trattati (secondo il principio della lex specialis). Vale accennarvi
brevemente:
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• i) godono di copertura costituzionale e, per l’effetto, di una forza di
resistenza speciale all’abrogazione o alla modifica da parte della legge
sopravvenuta i concordati, ossia i trattati che disciplinano i rapporti fra lo
Stato e la Chiesa cattolica.
• Ai sensi dell’art. 7 Cost. detti rapporti «rapporti sono regolati dai Patti
Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non
richiedono procedimento di revisione costituzionale». La norma va
intesa nel senso che leggi interne di modifica (unilaterale) dei Patti non
sono ammissibili, in quanto contrastanti con l’art. 7 Cost. cit.
• ii) godono altresì di una certa copertura costituzionale e resistenza
all’abrogazione o alla modifica per effetto della legge i trattati che
presidiano i diritti dello straniero: ai sensi dell’art. 10, secondo comma,
Cost., «la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in
conformità delle norme e dei trattati internazionali». Ne deriva dunque
che l’accertata difformità fra la legge interna e un trattato avente a
oggetto la condizione giuridica dello straniero conduce alla caducazione
della legge medesima per violazione indiretta dell’art. 10, secondo
comma, Cost.
La nozione di adattamento
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L’adattamento al diritto consuetudinario
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• iii) godono infine di ampia copertura costituzionale i trattati «di
reciproca limitazione della sovranità, di cui all’art. 11 Cost». L’art.
11 Cost. è stato inserito in Costituzione per consentire (come norma
permissiva) l’assunzione di limitazioni della sovranità nazionale
mediante legge ordinaria, ossia la legge di adesione dell’Italia alle
Nazioni Unite (v. l’ordine di esecuzione «postumo» contenuto nella l.
n. 848 del 17.8.1957, che ha retroagito al momento in cui l’Italia è
divenuta membro delle Nazioni Unite, a decorrere dal 14.12.1955).
• Nella giurisprudenza costituzionale l’art. 11, seconda frase («L’Italia
…. consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle
limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la
pace e la giustizia fra le Nazioni») è stato tuttavia richiamato a
fondamento dei trattati di integrazione europea (oggi: TUE e TFUE),
come norma di garanzia.
• Questi si vedono attribuita piena forza costituzionale (sentenza n.
232 del 30.10.1975, ICIC, punto 8 del considerato in diritto).
La nozione di adattamento
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Inoltre le norme derivanti dai Trattati di integrazione europea (ivi
compreso il diritto derivato e i principi), se direttamente efficaci,
prevalgono immediatamente sulla legge interna in conflitto, essendo lo
stesso giudice ordinario (il giudice della controversia) tenuto a lasciare
inapplicata la disciplina interna incompatibile (sentenza n. 170
dell’8.6.1984, Granital).
• In tale ultima pronuncia la Corte costituzionale ha sancito: «la garanzia
che circonda l'applicazione di tale normativa [la normativa derivante
dai Trattati europei] è - grazie al precetto dell'art. 11 Cost., com'è
sopra chiarito - piena e continua. Precisamente, le disposizioni della
CEE, le quali soddisfano i requisiti dell'immediata applicabilità
devono, al medesimo titolo, entrare e permanere in vigore nel territorio
italiano, senza che la sfera della loro efficacia possa essere intaccata
dalla legge ordinaria dello Stato. Non importa, al riguardo, se questa
legge sia anteriore o successiva».
• Quanto alla competenza d’accertamento del conflitto fra il diritto
dell’Unione europea (protetto dall’art. 11 Cost.) e la normativa interna,
che è rimessa al giudice ordinario (e non alla Corte costituzionale, come
nella generalità dei casi), la Corte ha precisato:
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
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L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• «Il regolamento comunitario va, dunque, sempre applicato, sia che
segua, sia che preceda nel tempo le leggi ordinarie con esso
incompatibili: e il giudice nazionale investito della relativa
applicazione potrà giovarsi dell'ausilio che gli offre lo strumento
della questione pregiudiziale di interpretazione, ai sensi dell'art.
177 del Trattato [oggi: art. 267 TFUE]» (sentenza n. 170/1984,
Granital, cit., punti 5 e 6 del considerato in diritto).
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• I limiti costituzionali all’adattamento ai trattati internazionali (e alle fonti
previste da accordi)
• I trattati internazionali (come la consuetudine internazionale) non possono
violare la Costituzione, in particolare i suoi principi fondamentali e i diritti
inalienabili da essa protetti, ossia i super-principi costituzionali che
caratterizzano «l’identità costituzionale» del nostro paese e che sono sottratti
anche ai procedimenti di revisione costituzionale.
• Il sindacato della Corte costituzionale va a presidio di tale intangibilità, come
riconosciuto sin dalla sentenza n. 98 del 1965, Acciaierie San Michele. La
giurisprudenza costituzionale in materia è assai ricca, e converrà richiamarla
brevemente (giurisprudenza sui c.d. controlimiti costituzionali all’efficacia
interna dei trattati).
• Nelle sentenze n. 54 del 1979, Cuillier e Ciamborrani, e n. 223 del 1996,
Venezia, la Corte ha ritenuto che il diritto alla vita presidiato dall’art. 2 Cost. e il
divieto di comminazione della pena di morte di cui all’ art. 27, comma 4, Cost.,
costituiscono «diritti assoluti»; essi ostano all’efficacia interna dei trattati
sull’estradizione, nella misura in cui detti trattati impongono al nostro Paese di
concedere l’estradizione verso Stati terzi, dove l’individuo estradato (cittadino o
straniero) rischia di subire la pena capitale.
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Nella sentenza n. 238 del 22.10.2014, S.F., A.M. ed altri e B.D., cit.,
la Corte qualifica gli art. 2 e 24 Cost., nella specie il diritto alla tutela
giurisdizionale effettiva dei diritti inviolabili costituzionalmente
protetti, come limiti invalicabili all’ingresso di norme convenzionali
con essi in contrasto (nella fattispecie, come limiti all’ingresso della
sentenza del 2012 con cui la Corte internazionale di giustizia ha
accertato, in modo vincolante per l’Italia ai sensi dell’art. 94 Carta
ONU, la violazione della regola consuetudinaria sulle immunità dello
Stato straniero dalla giurisdizione: v. sopra).
• Nell’ordinanza n. 24/2017, M.A.S. e M.B., cit. e nella sentenza n.
115/2018, M.A.S. e M.B., cit., la Corte considera il principio di
legalità in materia penale di cui all’art. 25, comma 2, Cost. (e di cui
all’art. 49 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), che
vieta l’effetto retroattivo di norme penali così come l’individuazione
giudiziaria delle norme punitive (in violazione del principio di
determinatezza della legge penale), un limite assoluto all’ingresso di
norme convenzionali con esso in contrasto (nel caso, di norme-
principio di elaborazione giurisprudenziale a opera del giudice
dell’Unione europea).
La nozione di adattamento
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I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
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previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Nell’ordinanza n. 117/2019, D. B. e Commissione nazionale per le
società e la borsa (CONSOB), punto 7.1, la Corte include fra i principi
costituitivi dell’identità costituzionale del nostro ordinamento il «diritto
al silenzio» di cui beneficia l’imputato o l’indagato ai sensi degli art. 6
CEDU e 24 Cost., entrambi sul diritto fondamentale a un processo
equo e imparziale. Detto diritto al silenzio garantisce all’indagato la
«facoltà di non rispondere alle domande del giudice o dell’autorità
competente per le indagini» ed è opponibile non solo all’autorità penale
inquirente, ma anche all’autorità amministrativa accertante (la
CONSOB) qualora il procedimento può sfociare nell’applicazione di
sanzioni pecuniarie severe, di carattere punitivo e, dunque, in senso lato,
di natura penale).
• Nota metodologica. L’approccio della Corte costituzionale italiana, che
limita l’ingresso di norme convenzionali, appartenenti a trattati ratificati
e vincolati per il nostro Paese, in ragione del loro conflitto coi principi e
i diritti fondamentali protetti dalla Costituzione (ma non solo di origine
costituzionale), è condiviso da altre Corti costituzionali europee.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Per un recente esempio v. sentenza del 5.5.2020 del Tribunale costituzionale
federale tedesco che accerta la violazione dei principi costituzionali tedeschi
(principio di democrazia e di identità costituzionale) da parte di una decisione
assunta dalla BCE nel 2015 a tutela della stabilità della moneta unica europea
(programma di acquisto del debito pubblico degli Stati della zona euro in
difficoltà di bilancio). La decisione, a giudizio del Tribunale costituzionale,
sarebbe stata assunta in violazione del principio delle competenze di
attribuzione e del principio di proporzionalità e le sue conseguenze potrebbero
interferire con i poteri riservati dalla Costituzione al Parlamento tedesco. In
conseguenza gli organi tedeschi non possono partecipare all’attuazione e al
sostegno finanziario dell’atto in questione (punto 235) (sentenza reperibile on
line:
https://www.bundesverfassungsgericht.de/EN/Homepage/home_node.html).
• Effetti dell’operare dei limiti costituzionali all’adattamento ai trattati
• Nella casistica citata la Corte costituzionale, se ritiene la norma convenzionale
in contrasto con i principi costituzionali inviolabili, dichiara
costituzionalmente invalido (non il trattato, bensì) la norma della legge di
esecuzione del trattato «nella parte in cui» introduce la norma convenzionale
censurata nel diritto italiano.
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Così ad esempio, in esito alla sentenza n. 238 del 2014, S.F., A.M. ed altri e
B.D., la Corte ha annullato la legge di esecuzione della Carta ONU, nella
parte in cui rende operativo in Italia il vincolo dell’art. 94 Carta.
• Tale prassi costante è giustificata dalla teoria dualista in base alla quale,
rimossa la norma di esecuzione, il trattato, limitatamente alla parte in cui è
incompatibile con la Costituzione, non ha efficacia alcuna nell’ordinamento
italiano (resta confinato al piano internazionale).
• ******
• Questioni di auto verifica
• A quale concezione teorica sono informati i rapporti fra ordinamento
italiano e diritto internazionale?
• In cosa consiste il procedimento speciale di rinvio? Quale natura possiede il
rinvio operato dal diritto interno?
• Quale norme consuetudinarie sono oggetto di richiamo da parte dell’art. 10,
primo comma, Costituzione?
• Cosa si intende quando si afferma che l’art. 10 cit. ha un effetto normativo?
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• Qual è, secondo la dottrina, la collocazione del diritto consuetudinario
imperativo nella gerarchia interna delle fonti?
• Quali sono i limiti all’adattamento operato dall’art. 10, primo comma,
Cost.?
• In particolare, perché l’adattamento «per rinvio» non può operare ove
la consuetudine ponga obblighi o facoltà di rilevanza «penale»?
• Perché la Corte costituzionale ha ritenuto, nel 2014, che la regola
consuetudinaria sulle immunità dello Stato dalla giurisdizione estera,
come interpretata dalla Corte internazionale di giustizia, non ha
ingresso in Italia?
• Quali effetti produce l’ordine di esecuzione?
• Cosa s’intende quando si afferma che l’ordine di esecuzione (o
l’adattamento speciale, o per rinvio, che esso produce) è inidoneo a
operare se il trattato che ne è oggetto è privo di diretta applicabilità?
• Cos’è l’obbligo di interpretazione conforme e quali conseguenze
produce?
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
I procedimenti di adattamento
L’adattamento al diritto consuetudinario
L’adattamento agli accordi e alle fonti
previste da accordo
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L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE
• In quali ipotesi è necessario il ricorso al procedimento ordinario di
adattamento a un trattato?
• In quali ipotesi è necessario il ricorso al procedimento ordinario di
adattamento a un trattato?
• Quale rango hanno i trattati nel diritto italiano? Qual è la fonte di
riferimento per determinare la loro posizione gerarchica?
• Secondo la giurisprudenza costituzionale quale garanzia assicura ai
trattati l’art. 117, par. 1, Cost.? E gli art. 7, 10, comma secondo e 11
Cost.?
• È possibile differenziare la forza delle norme di adattamento ai
trattati in ragione della norma costituzionale di copertura?
• Quali sono i limiti costituzionali individuati dalla Corte
costituzionale all’efficacia del procedimento di adattamento (teoria
dei c.d. controlimiti)?
• Quali conseguenze determina l’operare del limite costituzionale?
La nozione di adattamento
Le prospettive teoriche: dualismo e
monismo
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