carrara. tomo i
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VIII
ÍNDICE
3?) Sueño S 238 al 240
4?) Sordomudez § 241 al 247
5?) Locura S 248 al 250
I I . Causas ideológicas § 251 al 271
Art. II. Del grado en relación con la voluntad del
agente § 272 al 283
1?) Coacción S 284 al 316
2?) ímp etu de las pasiones § 317 al 331
3?) Embriaguez § 332 al 344
Cap.
IX . D el grado en la fuerza física del delito . . .. S 345 al 348
Art. I. Del delito imperfecto § 349 al 355
I. De la tentativa S 356 al 398
I I . De l delito frustrado S 399 al 425
Art. II . De la complicidad § 426 al 431
1° ) Concurso de acción sin concurso
de voluntad § 432 al 438
2?) Concurso de voluntad sin concurso
de acción § 439 al 464
3°) Concurso de voluntad y concurso
de acción § 465 al 484
4°) Anomalías de la imputación en la
complicidad § 485 al 509
Cap.
X. Del delito continuado . .. § 510 al 538
Cap. X I. D e los efectos
jurídicos
del delito § 539 al 581
A MIS ALUMNOS
Al componer este libro —dispuesto según
el orden eminenteme nte lógico que trazó C A R -
MiGNANí, nuestro gran maestro— no busqué
gloria para mí, sino utilidad para vosotros; me
propuse recoger, no crear; no intenté decir cosas
nuevas, sino verdaderas; no me preocupé por las
formas brillantes, sino por la claridad. Si mi tra
bajo puede facilitaros el estudio de las disciplinas
criminales, habré logrado mi intento. Dios os dé
salud y amor a la ciencia.
Pisa, 10 de diciembre de 1859.
Prof. F . C A R R A R A
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PREFACI O A LA Q UI NTA EDI CI ÓN
POR QUÉ EL TÍTULO DE PROGRAMA
Cuando en 18^9, una vez llevado a la enseñanza en el
Ateneo de Pisa, me decidí finalmente a entregar a los peligros
de la luz pública el curso de derecho criminal dictado por mí
durante doce años desde aquella humildísima cátedra, preferí
dar a ese trabajo el título de Programa. Este título pareció una
novedad: unos lo juzgaron sobremanera modesto; otros, de
masiado insignificante y desproporcionado con el trabajo que
salía a luz. Pero yo, por el contrario, había dudado en adoptar
ese título, porque temía que pudiera parecer muy presuntuoso
y demasiado amplio.
A mi juicio, el programa de una ciencia no indica el libro
donde ella se expone, sino más bien el principio fundamental
y la fórmula en la cual el autor ha sintetizado la fuerza motriz
de todos los preceptos que esa misma ciencia, de conformidad
con su pensamiento, debe desenvolver y demostrar.
En mi opinión, el programa del derecho criminal debía
resumir, en la fórmula m ás sencilla, la verdad reguladora de
toda esa ciencia, y contener en sí el germen de la resolución
de todos los problemas que el criminalista tiene el deber de
estudiar, y todos los preceptos que gobiernan la vida práctica
de dicha ciencia, en los tres grandes temas que constituyen el
objeto de ella, en cuanto tiene por misión refrenar las aberra
ciones de la autoridad social en la prohibición, en la represión
y en el juicio, para que esa autoridad se mantenga en las vías
de la justicia y no degenere en tiranía. La ciencia del derecho
criminal tiene por m isión m oderar los abusos de la autoridad
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PREFACTO
Una vez que se ha descubierto en el derecho ofendido el
objeto indispensable p ara constituir el delito, la variedad na
tural de los diversos derechos agredidos ofrece una guía fácil
para distinguir y clasificar las infracciones, con arreglo a su
diversa cualidad y cantidad, y a la diversa especie y la diversa
importancia del derecho agraviado. Y la necesidad indispen
sable de constituir el ente jurídico con las dos fuerzas concu
rrentes, física y moral, conduce, por las posibles modificacio
nes de aquellas fuerzas, a dar una guía racional y segura del
grado en el delito.
De esta manera, toda la teoría relativa a la prohibición
encuentra su fundame nto en la fórmula que de fine la esencia
del delito.
2°) De esta misma fórmula surgen la legitimidad de la
represión y los límites que deben imponérsele.
Si el delito tiene su esencia en la violación del derecho,
sigúese de ello la legitimidad de la represión, por el concurso
de dos verdades superiores que convergen a este fin. La pri
mera me demuestra, desde el punto de vista racional, que
todo derecho debe tener como contenido necesario la facultad
de la propia defensa, pues de otra manera no sería un derecho,
sino un hazmerreír. Por ello, la prohibición en vano se decre
taría si no estuviese respaldada por una fuerza capaz de pro
ducir su observancia. La segunda verdad, referente al hecho,
consiste en la impotencia de ejercer constantemente una de
fensa coactiya directa, bastante a impedir la violación del de
recho.
Estas dos verdades inobjetables, combinada s entre sí,conducen a la necesidad de una coacción
moral
que, mediante
la amenaza de un mal que ha de infligirse a los violadores
del derecho, sirva para apartarlos de la agresión, y sea la pro
tección de aquel. Y he aquí que, rechazad as las ideas utópicas
o vejatorias del correccionalismo o del m oralismo, y la fórmula
arbitraria y enrevesada de la defensa social, se encuentra que,
tanto con respecto a la represión como en cuanto a la prohi
bición, la razón fundamental del derecho criminal está en la
tutela jurídica
o defensa del derecho.
PREFACTO
Y como la pena, justificada en esta forma, no es sino
una emanación del derecho, sigúese de esto que ella no puede
tener sus criterios mensuradores en el arbitrio del legislador,
sino que debe someterse a los criterios jurídicos imposterga
bles que regulan su cualidad y cantidad, en proporción al daño
sufrido por el derecho o al peligro corrido por él.
Y como la represión que defiende el derecho exige que
se ejerza la acción de la pena sobre todos los asociados, para
que el derecho sea defendido por todos y contra todos, nace
de ello la necesidad de contemplar en la pena dos fuerzas
(física y mo r a l ) , correlativas a las fuerzas análogas que en
contramos en el delito. Dichas fuerzas, al ser estudiadas en
su aspecto abstracto, nos suministran la teoría de la calidad
y la cantidad de las penas; y al ser estudiadas de manera con
creta en relación con el individuo al que deben ser aplicadas,
rigen la doctrina del grado.
Vor manera que el derecho penal, al violar los derechos
del culpable en castigo de su delito, no realiza una violación
sino una protección del derecho, con tal que en el mal que
inflige al culpable no vaya más allá de las necesidades de la
defensa. Todo exceso no es protección, sino violación del de
recho; todo exceso es abuso y tiranía; toda deficiencia es trai
ción a la tarea impuesta a la autoridad.
Y he aquí cómo, después de haber deducido de la natu
raleza de en te jurídico, constitutiva del delito, los límites que
circunscriben al legislador cuando formula la prohibición, se
deducen por conexión lógica e indeclinable, los límites que
se imponen al legislador cuando establece la
represión.
Di
chos límites deben ser establecidos no solo teniendo en cuenta
la relación de la calidad y cantidad del mal, sino también las
condiciones de lugar, tiempo y persona.
3°) Finalmente, también la tercera tarea del legislador
penal, quiero decir el juicio criminal, mediante la cual los dos
primeros temas se ponen en práctico y sensible contacto entre
sí y la defensa del derecho sucede a su violación, convirtiendo
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PREFACIO
su previsión en realidad, así como en realidad se convirtió la
previsión de aquel, deduce su criterio y sus normas de ese
primer postulado que hemos asentado. Porque también el jui
cio penal debe obedecer al
derecho,
para cuya defensa es un
instrumento necesario.
Debe ser obsecuente con el derecho de los hombres hon
rados que reclaman la represión, y con el derecho de los mis
mos enjuiciados, que exigen no ser condenados sino cuando
se establece su culpa, y que no pueden ser castigados con un
mal mayor que el que requiere la necesidad de la defensa del
derecho, calculada co n arreglo a la exacta verificación del hecho
criminoso. Y estos tienen razón evidente de exigirlo así, por
que la función pena l debe ser protectora y no violadora del
derecho; y se tornaría violadora, tanto si hiciera recaer la pena
sobre una persona que no haya sido declarada culpable, de
acuerdo con las reglas legítimas del procedimiento, como si
sobre quien fue declarado culpable hiciera recaer una pena
superior a la que es proporcional a sus faltas. En esta forma,
el rito procesal no solo les sirve a los hombres honrados, en
cuanto les ayuda a descubrir a los delincuentes, sino que les
sirve en cuanto los preserva de ser víctimas de errores judi
ciales. Y les sirve también, en la forma debida, a los culpables
mismos, en cuanto impide que se les imponga un castigo que,
excediendo la medida adecuada, sería un hecho antijurídico.
De ahí la consecuencia de que todos los preceptos relati
vos al procedimiento penal, a la competencia, a las formas,
al derecho de defensa, a la libertad y plenitud de la discusión,
y, en un a palabra, a la regularidad de las pruebas y de los
pronunciamientos, pertenecen al orden público, pues intere
san a todos los ciudadanos y son instrumentos para la protec
ción del derecho. Y en esta protección se resume como fin,
no ya primario, sino único, la razón de ser de la autoridad
pública y la legitimidad del gobierno que el menor número
ejerce sobre el mayor número de ciudadanos.
De este mod o la ciencia que enseña el derecho criminal re
sume en un con cepto único y supremo su m isión y le indica el
PREFACIO
camino que constantemente debe recorrer. Sustrayendo con
indefectible cuidado sus preceptos, tanto a los peligros de la
veleidad utilitaria como al hechizo de la moral pura {política
y ascetismo), debe velar a la continua para que se consolide
en la organización ciudadana la soberanía del derecho. El de
recho criminal es el complemento de la ley moral jurídica.
Con la
prohibición,
la confirma; con la
pena,
le da sanción
eficaz, pues de otra manera no la tendría en este mundo; con
el juicio, procura, en cuanto es posible, su observancia prác
tica. He aquí el pensamiento que me pareció que constituía el
Programa del derecho penal, y que intenté aclarar y demostrar
con mi enseñanza y mediante el libro que publiqué con ese
título.
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PROLEGÓMENOS
En un t iempo predominó la idea de que los hombres,
en el trascurso de un período indeterminado, llevaron una
vida disgregada y salvaje, y se creyó que en cierta época pa
saron de ese estado extrasocial a una vida de mutua asociación,
en la cual hoy todo el lina,je humano prospera y crece. Quié
nes intentaron explicar dicha mudan2a con la leyenda de una
divinidad que descendió sobre la tierra para imponer a los
hombres una vida de unión; quiénes, con la suposición de una
violencia sobre los débiles, como si los hombres más fuertes
hubiesen sometido a sus semejantes, de la misma manera
como se domestican las fieras; quiénes, en fin, con la hipó
tesis ideal de un contrato estipulado por voluntad común
entre los hombres.
Todos estos diversos sistemas tenían un punto de par
tida común, a saber: la suposición de que la estirpe de Adán
había llevado sobre la tierra dos distintos estados de vida.
El primero (que se llamó primitivo, de naturaleza y de liber
tad), llevado en el aislamiento y sin continuidad de relaciones
entre los individuos, que es decir un estado salvaje y de dis
gregación. El segundo, de asociación recíproca, que, merced
a una forma cualquiera, sometía a los hombres a una autori
dad y a una ley humanas, esto es, un estado de sociedad civil.
De tal concepto nació la fórmula según la cual el hombre
habría renunciado a una parte de los derechos de que lo
dotaba la libertad natural, que se suponía ilimitada, para
conservar y defender mejor los demás derechos.
Todo esto es erróneo. Es falso que los descendientes
de Adán hayan vivido durante un período de tiempo des
ligados de todo vínculos de asociación; es falsa la transición
de un estado primitivo de absoluto aislamiento a un estado
modificado y facticio. Sin ningún género de duda,
debe
ad-
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PROLEGÓMENOS
mitirse un período primitivo de asociación patriarcal o, como
se dice,
natural,
al cual se fue agregando poco a poco la
constitución de leyes permanentes y de una autoridad que
vigilara su observan cia, y en esta forma se cons tituyó el
orden de la sociedad que se llama civil. Pero un período
cualquiera de disgregación y de vida salvaje es inadmisible
por ser una alocada fantasía. El estado de asociación es el
único estado primitivo del hombre, el único en que la ley de
su propia naturaleza lo colocó desde el primer instante de su
creación.
Si las tradiciones de todos los pueblos no contradijeran
aquella suposición, las condiciones especiales de la estirpe
humana bastarían para presentarla como absolutamente im
posible.
En esta forma la muestran las condiciones físicas de la
humanidad, las cuales no le habrían permitido mantenerse,
sin que la mutua asistencia de los hombres fuese continua
y pronta a atender las necesidades del individuo. Y la natu
raleza reveló por medio de signos inequívocos esa destina
ción del hombre a una forma de asociación permanente, no
precaria y fugaz como la de los brutos; la reveló, ora con
las necesidades a las cuales quiere que esté sometido en la
edad primera y en la enfermedad; ora negándole los medios
de salvación o de defensa contra las fieras, medios de que
había provisto a los animales irracionales, y que el hombre
debía encontrar en la unión recíproca; ya haciendo continua
la aptitud de la mujer para el ayuntamiento corporal, aptitud
que las hembras de todos los animales tienen solo a inter
valos y de modo pasajero; bien, finalmente, con la necesidad
de la inhumación de los cadáveres, sin la cual los hombres
se extinguirían por contagio.
Así la muestran las condiciones intelectuales del hom
bre, que le abrieron un camino de progreso indefinido en los
conocimientos útiles, camino que no habría podido recorrer
sin servirse del habla y sin la ayuda de las tradiciones de
sus mayores.
Y de este modo la muestran la condición de ser moral,
absolutamente exclusiva del hombre, y el
fin
para el cual
PROLEGÓMENOS
13
Dios lo ha creado. Dios no puede haber creado una obra
incompleta y haber vuelto después a perfeccionarla, como si
hubiera sido aleccionado por la experiencia.
La ley eterna del orden impulsa al hombre a la socie
dad. Y el Creador que lo conformó a esta ley, lo guía a ello,
así como guía a sus fines todo lo creado, gracias a las ten
dencias, que es decir atracción: fuerza única, inmensa, con la
cual actúa el poder divino sobre todo lo creado. La tendencia
física produjo la primera conjunción de los cuerpos; la ten
dencia moral prolongó y perpetuó la unión recíproca entre
los padres, entre estos y los hijos, y en todas las generaciones
que les siguieron como en las que siempre vendrán. Por ma
nera que la sociedad estaba en los destinos del hombre, no
solo como medio indispensable para su conservación física
y su progreso intelectual, sino, además, como complemento
de la ley moral a la cual el hombre mismo debía estar sujeto.
Dios sometió todo lo creado a perpetua armonía. Y
cuando en la sexta época hizo al hombre a su semejanza, esto
es , dotado de alma espiritual, rico de inteligencia y de libre
voluntad; cuando hizo esta obra, la más bella de la divina
sabiduría, arrojó al mismo tiempo sobre la tierra la simiente
de una serie de seres que podían ser dirigidos y responder de
sus propias acciones. Estos seres no podían, como los sim
ples cuerpos, estar sometidos a las solas leyes físicas; y así
una ley moral nació con ellos: la ley natural. Quien la niega,
reniega de Dios.
Así, al aparecer por primera vez el hombre, que también
forma parte del mundo físico, se agregó a este un mundo
moral, exclusivamente suyo, y compuesto por las relaciones
morales que tiene el ser humano para consigo mismo, para
con el Creador y para con sus semejantes.
Las leyes físicas tenían en sí mismas una fuerza de co
acción y una sanción que hacían indefectible su observancia.
Estas fuerzas bastaban para la armonía del mundo físico.
Por el contrario, las
leyes morales
no tenían en sí mis
mas fuerza de coacción, excepto en el sentido moral; es decir,
no tenían otra sanción sobre la tierra que la de la conciencia.
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P R O L E G Ó M E N O S
P R O L E G Ó M E N O S
15
Pero las pasiones, que por otra parte son indispensables
al hombre como elemento de acción, pervierten a menudo el
sentido moral y sofocan la voz de la conciencia.
Por lo tanto, la ley natural habría sido impotente para
mantener el orden del mundo moral, porque es más débil
que la ley eterna que regula el mundo físico. Esta es obe
decida siempre; aquella muy a menudo es conculcada y
despreciada.
Semejante abandono de la ley moral al arbitrio humano,
bajo la única sanción de un bien y de un mal suprasensibles,
si bien podía no causar perturbaciones a la armonía universal,
en tanto que la ley moral regía al hombre en sus relaciones
para con Dios y para consigo mismo, no era tolerable en
cuanto se refería a las relaciones del hombre con las otras
criaturas humanas. A pesar de la ley moral, los hombres ha
brían quedado a merced de aquel que entre los demás hubiese
logrado violar los derechos por medio de fuerza o astucia,
prefiriendo el bien
sensible
al
suprasensible.
Por este aspecto,el desorden en el mundo moral habría llevado desorden tam
bién al mundo físico.
Para completar la actuación de la ley del orden en la
vida terrena, era menester, pues, un hecho ulterior, en virtud
del cual la ley moral se reforzara, en este mundo, con una
coacción y con una sanción sensibles, de modo que el precep
to moral, que le imponía al hombre el respeto de los derechos
de la criatura, no fuese palabra vana, y el mundo moral, víc
tima de continuo desorden, no hiciera rudo contraste con el
orden que domina al mundo físico.
Esta fuerza coactiva y represiva, que no la tenía en sí
misma la ley moral, no podía encontrarse más que en el
brazo mismo del hombre. Dios hubiera podido crear al hom
bre impecable, negándole la capacidad de trasgredir los pre
ceptos suyos, así como les negó a los cuerpos el poder de re
sistir a la fuerza de gravedad; pero entonces no hubiera habido
ni deberes ni derechos, y todo sería necesidad. Mas esto des
truía el libre albedrío y hacía al hombre incapaz de mérito o
de demérito. Supuesto, pues, el libre albedrío, o era preciso
enviar sobre la tierra una legión permanente de espíritus
superiores como guardianes y vindicadores de la ley moral,
o se llegaba a este inevitable dilema: dejar el precepto moral
sin observancia, o encomendar su protección al brazo del
hombre.
De esta manera, en virtud de la ley eterna* del orden,
el hombre fue destinado a ser, a xm mismo tiempo, subdito
y conservador del precepto moral.
Pero dicha misión no la podía cumplir el hombre dis
gregado, ni tampoco podían cumplirla los hombres reunidos
en una mera asociación fraterna, constituida con arreglo al
principio de la igualdad absoluta. Aun en esta la desigualdad
de voluntades y la igualdad de poder hacían imposibles la
prohibición, la sanción y el juicio de los actos humanos; y
la prohibición, la sanción y el juicio eran, por lo demás, el
complemento indispensable de la ley moral en la parte que
regula los deberes del hombre para con la humanidad. Y este
complemento solo lo podía proporcionar la sociedad civil.
En el género humano la asociación es una necesidad
de su naturaleza, indispensable para su conservación y para
la perfectibilidad indefinida a la que está destinado. Pero
si las necesidades físicas, para las cuales se requiere la ayuda
recíproca, y las necesidades intelectuales, para las cuales se
requiere la mutua instrucción de la humanidad, se satisfa
cían lo suficiente con una simple asociación fraterna, por lo
mismo dichas necesidades no valen para dar razón de la so
ciedad civil, y yerra quien confunde el origen de esta con el
origen de una asociación natural. Ilusión gravísima de R O U S
SEAU
y de sus secuaces fue suponer en el primer período de
la humanidad una vida salvaje; pero fue igualmente ilusión
de sus impugnadores suponer que la sociedad civil nació con
el hombre. Si las verdades reveladas no refutasen también
este segundo concepto, la sola razón bastaría para demostrar
la imposibilidad de que hubieran existido príncipes y magis
trados en la cuna de una humanidad compuesta de pocas fa
milias. El estado de asociación fue coetáneo con el nacimiento
del género humano; el estado de sociedad civil fue un primer
progreso de la humanidad en ascenso, al cual la condujo una
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PROLEGÓMENOS
PROLEGÓMENOS
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ley del orden primitivo, en virtud de otras necesidades distin
tas de las que la habían impulsado a la asociación inmediata.
En efecto, existía otra necesidad no menos importante
para los destinos del género humano, a saber, la de la obser
vancia y respeto de los derechos que la ley natural le dio al
homb re frente a toda ley política, con el fin de que e sir
vieran de medio para
•
cumplir sus propios deberes y para
alcanzar su destino acá en la tierra. Por el impulso de las
pasiones individuales, esos derechos habrían sido conculca
dos y destruidos inevitablemen te y sin remed io, así en el
estado de aislamiento como en el de sociedad natural. Ahí
está la única y verdadera razón de ser de la sociedad civil;
razón eterna y absoluta, porque absoluta y primitiva es la
ley que prescribe la observancia efectiva de los derechos
humanos. Si la sociedad civil era la única forma que podía
hacer efectiva la observancia del orden jurídico, y si la ley
natural ordenó esta observancia del orden jurídico, la misma
ley debe haber ordenado e impuesto que la humanidad se
adaptara a esa única forma de asociación que podía responder
a estos fines. La razón de ser de la sociedad civil es, pues,
primordial y absoluta; pero reside solamente en la necesidad
de la defensa del derecho.
Ahora bien, si el estado de sociedad civil era necesario
a la raza humana para la observancia del precepto moral, la
sociedad que debía expresar la forma especial del orden se
ñalado al hom bre por la men te suprema, desde el primer
instante de su creación, no podía ser sino una sociedad cuya
dirección se unificase en un centro común de autoridad. Y
esta autoridad no podía menos que estar provista del poder
de
prohibir
ciertas acciones y de
reprimir
al que intentaracometerlas, a pesar de la prohibición. La sociedad civil, la
autoridad que la preside, el derecho de prohibir y de reprimir
que se le concede, no son más que una cadena de instrumen
tos de la ley del orden. Por lo tanto, el derecho penal tiene
su origen y su fundamento racional en la ley eterna de la
armonía universal.
El precepto, la prohibición y la retribución del bien y
del mal, en tanto que permanecen en la mano de Dios, tienen
en la justicia su único fundamento y su única medida. Abso
luta en lo absoluto, infalible en lo infalible, la justicia, en ese
estado, somete al hombre tanto en sus relaciones con Dios
y consigo mismo, como en sus relaciones con las otras cria
turas. Aquí la justicia procede siempre como principio único.
Dios no castiga al ladrón y al homicida para defender al hom
bre, sino porque el homicidio y el hurto son un mal; y la
justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal.
Pero el precepto, la prohibición y la retribución, en
cuanto se refieren a las relaciones del hombre con la huma
nidad, se desprenden de Dios, y una parte de su ejercicio pasa
en la tierra a la autoridad social, porque la violación de tales
relaciones, al causar un perjuicio efectivo al inocente, hace
necesario que este sea protegido contra dicha violación, por
medio de una fuerza presente y sensible.
Asi, la defensa de la humanidad no es la primitiva razón
de prohibir y de castigar, sino la razón por la cual el derecho de
prohibir y de castigar sobre la tierra lo ejerce el hombresobre el hombre, su semejante. Y esta no es una
necesidad
política, sino una necesidad de la ley natural.
Por consiguiente, mientras el derecho de castigar se con
sidere en abstracto, su fundamento es la sola justicia; pero
cuando se considera como acto del hombre, su fundamento
es la defensa de la humanidad.
Se equivoca el que halla el origen del derecho de cas
tigar en la sola necesidad de la defensa, sin tener en cuenta
que su fuente primera está en la justicia.
Y se equivoca quien encuentra el fundamento del de
recho de castigar tan solo en el prinipio de justicia, sin en
cuadrarlo dentro de los límites de la necesidad de la
defensa.
El derecho de castigar, en la mano de Dios, no tiene
otra norma que la justicia. El derecho de castigar, en las
manos del hombre, no tiene otra legitimidad que la necesidad
de la defensa, porque al hombre solo le es concedido en cuan
to le es necesario para la
conservación
de los derechos de la
humanidad,
Pero aun cuando la defensa sea el único motivo de la
delegación, el derecho delegado siempre está sometido a las
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PROLEGÓMENOS
normas de la justicia, ya que no puede perder la índole pri
mitiva de su esencia por el hecho de pasar a las manos del
hombre.
Si al castigo humano se le diera como único fundamento
la justicia, se autorizaría una censura moral aun allí donde
no existiera un daño sensible, y la autoridad social usurparía
la potestad divina, convirtiéndose en tirana de los pensa
mientos, so pretexto de perseguir el vicio y el pecado.
Y si se le diera al castigo humano como único fundamen
to la defensa, se autorizaría la represión de actos no malvados,
con el pretexto de utilidad pública, y se le concedería a k
autoridad social la tiranía de la arbitrariedad.
Si la autoridad social, en obsequio a la justicia, castiga
cuando la necesidad de la defensa no lo requiere, peca contra
la justicia en la forma; porqu e, aun cuando el castigo sea
merecido, lo inflige de manera injusta y abusiva. El derecho
primitivo de castigar existe; pero no le ha sido delegado.
Si la autoridad social, teniendo en mientes la utilidad
pública, castiga cuando la pena no es merecida, peca contra
la justicia en la sustancia; porque donde no hay delito y no
existe, por tanto, el derecho primitivo de castigar, este no
puede haberle sido delegado.
Estos dos principios se remontan hasta la ley eterna del
orden, de la cual se derivan la sociedad, la autoridad y el
derecho que tiene esta para prohibir y castigar. La ley del
orden externo, o sea la necesidad de la defensa, Inviste a la
autoridad humana de un poder sobre el hombre; pero la ley
del orden
interno,
es decir, la justicia, domina indefectible
mente el ejercicio de ese poder como medida moderadora. El
límite interno del derecho penal se reduce a la más simple
y a la más exacta expresión con esta fórmula: el derecho
penal debe acudir dondequiera que sea necesario para prote
ger e] derecho; el derecho penal no puede acudir donde el
derecho no es violado o puesto en inminente peligro. Es de
fectuoso si falta al primer canon; es exorbitante e injusto si
excede el segundo, aun cuando sea contra un acto inmoral o
intrínsecamente malvado.
PROLEGÓMENOS
19
No es, pues, verdad que el derecho penal restrinja la
libertad humana, pues no es limitación de la libertad el im
pedimento que se interpone entre el asesino y la víctima, por
que la libertad humana no es otra cosa que la facultad de
ejercer la propia actividad sin agraviar los derechos ajenos.
La libertad de uno debe coexistir con la libertad igual de to
dos.
La restricción nace de la ley natural, que le dio a la hu
manidad derechos, y les impuso a los hombres el deber de
respetarlos. La ley humana no minora la libertad al circuns
cribirla dentro de los límites de su naturaleza\
Por el contrario, el derecho penal es protector de la li
bertad humana, así externa como interna. De la interna,
porque le da al hombre una fuerza más para vencer a su peor
tirano, como son las propias pasiones; y el hombre, como
acertadamente decía D ' A G U E S S E A U , nunca es tan libre como
cuando subordina las pasiones a la razón y la razón a la
justicia. De la externa, porque protege al débil contra el
fuerte en el goce de los propios derechos dentro de los límites
de lo justo, en lo cual consiste la verdadera libertad.
Esta verdad vale tanto con respecto a la prohibición y
represión de los hechos que lesionan al individuo, como en
lo concerniente a los hechos que ofenden el cuerpo so
cial y la autoridad. Desde que se reconoce que la sociedad
y la autoridad no son creaciones de la política humana, sino
que tienen su origen en la ley natural, de esta misma ley es
necesario deducir el derecho de la autoridad a la propia con
servación, es decir, el derecho que tiene a ser respetada, y el
deber de los ciudadanos de respetarla mientras permanezca
dentro de la esfera de la propia legitimidad.
Los publicistas se vieron llevados a pensar de otra ma
nera, ya porque se equivocaron al concebir el origen de la
sociedad, ya porque confundieron la función penal con la
función de policía. Pero entre una y otra media un abismo.
La función de policía no procede sino de un principio
de utilidad; toda su legitimidad reside en este; no espera un
^ egum —dice Cicerón— servi sumtis ut liberi esse possimus
[Seamos esclavos de la ley para ser libres. De legibus, i].
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20
PROLEGÓMENOS
PROLEGÓMENOS
2 1
hecho malvado para actuar; no siempre coordina sus actos
con una rigurosa justicia, y entonces ocurre que, al permitír
sele que obre por vía de moderada coerción, puede realmente
llegar a ser modificadora de la l ibertad humana, lo que se
consiente en vista de un bien mayor.
Pero la función de policía no tiene nada de común con
la función penal, aunque ambas
las
ejerza
la
autoridad des
tinada a gobernar a los pueblos. La segunda inicia su acti
vidad cuando la primera ha agotado inútilmente sus esfuer
zos;
su objeto es distinto, y distintos son sus límites y normas
Si bien ambas parecen unificarse por el hecho de que es
única la autoridad social que las ejerce, con todo no se uni
fican en sí mismas, ni ante la ciencia. Así como dos artes no
pueden considerarse como si formaran un solo cuerpo de re
glas, por el hecho eventual de que las ejerza una misma
persona, así también no puede decirse que porque un mismo
gobierno previene y castiga, la prevención y el castigo se uni
fican
en la
causa,
en los
límites,
en los
modos,
en los
efectosy
en el fin.
Fue error creer que la función de policía perteneciera
a nuestra ciencia,
ya que no es una
parte
del
derecho penal
pues más bien pertenece al derecho administrativo, cuando a
este se le considera, no como mero factor de riqueza, sino com o
factor de civilidad.
Al incluir la función de policía en el derecho penal, se
originó confusión en las ideas, y se abrió camino a la arbi
trariedad, a causa del mutuo intercambio de las respectivas
normas, que no podían pasar del uno al otro campo. Entonces
ocurrió
que a
veces
la
función
de
policía,
a
influjo
de los
prin
cipios del derecho penal, se ataba con lazos que la hacían
inepta. Y sucedió otras veces que se le atribuía, en derecho pe
nal, una influencia inmoderada a la idea de prevención, amplian
do el arbitrio en detrimento de la justicia. Son dos fuerzas que se
t ienden mutuamente la mano para el fin últ imo del orden,
qu e les es común, como fin supremo de todas las leyes im
puestas por el Creador a lo creado; son dos fuerzas que no
deben oponerse la una a la otra; son dos fuerzas reunidas en
la misma mano de la autoridad social; pero son dos fuerzas
esencialmente distintas. Si la primera se mide con las normas
de la segunda, se debilita hasta la impotencia; si la segunda
se mide con las normas de la primera, se exagera hasta la
ferocidad^.
En la organización de las naciones siempre se observa
el fenómeno
de que
bajo
los
gobiernos despóticos
la
función
de policía se mezcla con el derecho punitivo, y de que bajo
los regímenes libres tanto aquella como este se mantienen
celosamente aparte.
Por lo
menos racionalmente debe
ser así.
Y si ello no ocurre bajo gobiernos que se jactan de régimen
libre, ello quiere decir que esa jactancia es hipocresía. Y todo
el que pretenda compartir esta verdad, debe confesarla sin
ambages. Así, en la Roma libre, la función y la jurisdicción
censoria fueron extrañas
a la
justicia penal.
El
Imperio tras-
formó en verdaderos delitos muchísimos hechos que bajo la
República incumbían solamente a los censores^ Para coho
nestar esa confusión, se han tomado como pretexto, según
las épocas, tres diversas ideas,
que se han
apoyado,
ora en
conceptos inmoderados acerca de la autoridad del príncipe o
acerca de los derechos del Estado; ora en el predominio del
fanatismo religioso; ya en un excesivo celo por la moral. Cada
un a de estas ideas, a su turno, ha extraviado el derecho puni
t ivo, y, ocultando su verdadero concepto, lo ha hecho inde
finido e injusto. Pero la autoridad social que quiera ejercer
legítimamente los diversos poderes que le están conferidos,
debe ejercer cada uno de ellos según las reglas de absoluta
justicia que respectivamente los rigen.
En la autoridad que manda al cuerpo social existe una
cantidad de poderes, en los cuales, más que verdaderos dere
chos,
se
configuran otros tantos deberes,
que la
ligan
con los
ciudadanos y que, dentro de ciertos límites, le hacen obliga
torio su ejercicio.
^ Véase a PRINS y PERGAMENI, Reforme de Vinstruction prepara-
toire,
p. 144 y 145.
^ KoENiGSWARTER,
Dis. Nullum delictum stne lege,
Amstelodami,,
1835,
p. 12.
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22
P R O L E G Ó M E N O S
Dicha autoridad debe proteger las transacciones priva
das,
para que en las relaciones patrimoniales no domine el
fraude o la fuerza, sino la justicia. A esto provee con las
leyes civiles y con la institución de jueces, para que diriman,
según aquellas, las controversias pecuniarias entre los ciu
dadanos. Esto atañe al
derecho privado.
Pero el derecho
privado, en cuanto regula facultades adquiridas y alienables,
no es en sí absoluto, porque si bien el individuo puede, con
su consentimiento, tornar justo lo que para la ley sería injus
to , la autoridad, por razones de bien público, puede hacer
ineficaz el consentimiento y el derecho de los particulares.
Debe también la autoridad mantener en los justos lími
tes las relaciones que median entre gobernantes y gobernados,
para que aquellos no excedan la esfera de sus atribuciones,
y estos no eludan la debida obediencia. Proveen a esto las
ordenanzíis orgánicas del Estado, que atañen al derecho pú
blico particular o derecho constitucional. Pero tampoco este
es de suyo absoluto, porque las diferentes condiciones de los
pueblos modifican el derecho público, el cual es siempre le
gítimo cuando está conforme con la voluntad de la mayoría
inteligente, y cuando va dirigido al fin último del bienestar
general.
Asimismo, ella provee al mantenimiento de las buenas
relaciones entre el Estado y las demás naciones, para que los
ciudadanos se encuentren protegidos aun en territorio extran
jero; y para que de las naciones limítrofes, en lugar de surgir
causas de peligro, nazcan elementos recíprocos de seguridad
exterior y de riqueza interna. Y a ello provee con congresos,
tratados, consulados, embajadas, y llegado el caso, con la
guerra. Esto atañe al
derecho de gentes
o
internacional.
Pero
también este es variable, según las condiciones de los distin
tos pueblos.
Finalmente, debe la autoridad proveer a las necesidades
de los gastos públicos; promover el mejoramiento moral del
pueblo, o sea, la verdadera civilidad (la cual no consiste en
la cortesía de los modales, sino en la honestidad de las cos
tumbres); y procurar que los asociados no solo no carezcan
de lo necesario, sino aun que tengan todo lo que más sirve
P R O L E G Ó M E N O S
23
para mejorar la vida. A ese fin se dirigen las leyes sobre
culto, buenas costumbres, comercio, hacienda, víveres, tribu
tos y obras públicas. Esto corresponde al
derecho adminis
trativo y a la economía política. Pero tampoco esta puede
formar un cuerpo de derecho absoluto y constante, porque
su ley es la utilidad, pero subordinada siempre al respeto por
la libertad de las ciencias y de las industrias.
Ahora bien, en todas estas disposiciones, que en con
junto p ertenecen a la ciencia d e la administración pública, acon
tece a menudo que la autoridad, para reforzar alguno de sus
ordenamientos, deba, en atención al bien común, infligir al
gún mal al ciudadano que con su comportamiento se oponga
a las medidas que ha tomado.
Pero sería error creer que todas las veces que la autori
dad inflige un mal a un ciudadano en razón del hecho come
tido por este, está ejerciendo siempre el derecho penal. Las
leyes de hacienda, de impuestos, de comercio, llevan consigo
frecuentes sanciones; las reglas mismas de procedimiento civil
conminan multas; la policía amonesta, corrige, y hasta encar
cela, y, a veces, sin que en manera alguna se haya turbado el
orden externo, sino solo porque se teme razonablemente su
turbación, o porque se ha disminuido la prosperidad del país.
Todas estas sanciones, que solo pueden ser leves, no co
rresponden a la función penal. Los hechos que provocan
tales medidas pueden llamarse trasgresiones, pero no son
delitos.
Erraba también en este punto RO U SSEA U , cuando con
una de sus brillantes frases decía que el derecho penal no
era una ley autónoma, sino la sanción de todas las demás.
Con esta fórmula se reduce la tarea del derecho criminal al
mero castigo, sin tener en cuenta la prohibición, que es, con
todo, parte integrante de él; con esta fórmula se entrega el
derecho penal al arbitrio de lo indefinido, y se hace imposible
construirlo como verdadera ciencia y unificar su principio
moderador.
El criterio que separa la función penal de la función de
policía, y que en esa forma distingue los delitos de las tras-
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24
PROLEGÓMENOS
gresiones, no puede ser más que este: que la función penal
debe sancionar solamente los hechos a los cuales se pueda
atribuir el carácter de moralmente reprobables, porque tiene la
medida de su derecho en la justicia absoluta; mientras que
la función de policía puede sancionar también hechos moral-
mente inocentes, porque el fundamento de su derecho es la
utilidad pública.
Y si en algún código fueron conculcadas estas reglas
en la formación de las clasificaciones, y aquí se introdujeron
tras gresiones en la ley penal, y allá se consignaron verdaderos
delitos en las leyes de policía, esto no contradice la verdad
de los principios, sino que únicamente prueba el error y la
inexactitud de los legisladores.
La ciencia del derecho penal no puede ocuparse más que
en los primeros hechos. Sobre los segundos no echa más
que una mirada fugaz, para advertir a los legisladores que
deben ser benignos y humanos. Pero no puede hacer comunes
sus teorías a las tras gresiones, sin dar origen a una confusión
inextricable'*.
La función penal está destinada a proteger la libertad
individual, en tanto que los demás ordenamientos la restrin
gen. La función penal presupone siempre un hecho violador
de la ley moral y una intención reprochable; los demás orde
namientos, ora no se preocupan de la intención y de la mora
lidad, sino solamente del hecho material; ora no tienen en
cuenta ni siquiera el hecho, sino que castigan solo la maldad
del hombre. A la función de policía está bien que se le asigne
* FEUERBACH
definió como sigue la ciencia criminal: "ciencia de
los derechos que el Estado puede tener sobre los ciudadanos en razón
de las violaciones que estos cometan con tra la ley". Esta definición,
aun cuando en parte exprese el concepto f ilosófico de nuestra ciencia,
es demasiado vasta, porque al extenderse a cualquier sanción y a cual
quier violación de la ley, comprende más de lo definido. ¡La falta de
registro d e un docum ento civil, y el no exten derlo en papel sellado,
correspo nderían al derecho penal La ciencia criminal es la investiga
ción de los límites internos y externos d entro de los cuales solamente
el Estado puede proteger los derechos humanos, despojando de un dere
cho suyo al hombre que los haya violado, y de las formas más conve
nientes para ejercer, con tal medio, esta defensa.
PROLEGÓMENOS
25
como fundamento de su derecho la necesidad pública o hasta
la utilidad; a la función penal no puede señalársele como ori
gen un acto de voluntad humana, sino el precepto de Dios
revelado al hombre por la ley natural. Los ordenamientos de
aquella son relativos y variables, mientras que la función pe
nal es absoluta en todos sus principios fundamentales.
En verdad, si el derecho de castigar que tiene en sus
manos el hombre procede de la ley eterna del orden, la cien
cia del derecho penal debe ser independiente de cualquier
disposición de las leyes humanas, y debe estar dirigida sola
mente por reglas racionales absolutas.
Si el derecho penal tuviese su raíz y norma en la volun
tad de los legisladores, el estudio de esta ciencia quedaría
restringido al árido comentario del código de un país, y sus
preceptos cambiarían con la mudanza de tiempos, lugares,
necesidades y opiniones.
Pero la elasticidad perpetua del derecho penal fue un
sueño de
F I L A N G I E R I ,
que aceptó los errores de los legisla
dores paganos como tipos de verdad racional. Esta idea ya
fue rechazada por la ciencia, la cual, si la aceptara, se suici
daría. El derecho penal tiene su fuente y su norma en una
ley que es absoluta, porque constituye el único orden posible
para la humanidad, según lo previsto y querido por el Crea
dor . La ciencia penal no busca más que la aplicación, a la
° Tamb ién la doctr ina pen al tiene sus ateos y son estos los que,
siguiendo las huellas de MONTESQUIEU y de BENTHAM, consideran
como única fuente del derecho la ley del Estado. Y los llamo ateos,
tanto en sentido f igurado y relativo, como en sentido r iguroso y ab
solu to .
Ateos
en sentido relativo, porque el derecho es el dios de toda
ciencia jurídica, y el que le niega al derecho una existencia absolu ta,
precedente a la ley humana, desconoce en el orden jurídico la divinidad
que lo crea. Ateos en sentido absoluto, porque implícitamente niega
a Dios y a la Providencia el que no reconoce que el mundo moral está
sometido desde el nacimiento de la humanidad a una ley suprema,
inmodificable por la voluntad humana. Po r lo cual el derecho penal
es una verdadera
ciencia,
que mantiene inconcusas las verdades pro
fesadas por ella a través del oleaje de los caprichos hum anos: nec
enim (repetiré con GUTHERO en su Thiresias, seu de coecitatis et
sapientiae cognatione, p . 36) est scientia earum rerum de quibus
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26
PROLEGÓMENOS
defensa del derecho, de estos principios racionales, impues
tos a nosotros por la mente suprema.
Sus demostraciones no se derivan de la palabra del
hombre, sino que deben ser deducciones lógicas de la eterna
razón, por medio de la cual reveló Dios a los hombres, por
admirable inspiración, todo lo que era necesario para regular
aquí abajo su conducta hacia los propios semejantes. Subordinadas así a una norma
absoluta,
las leyes penales son
abso
lutas en sus principios cardinales, y no pueden tornarse rela
tivas sino en la forma de su aplicación.
Esta es la ciencia penal que debemos estudiar, haciendo
abstracción siempre de lo que se haya querido establecer en
los diferentes códigos humanos, y siguiendo las huellas de la
verdad en el código inmutable de la razón. El cotejo de las
legislaciones positivas no es más que un complem ento de
nuestra ciencia. En estas investigaciones secundarias debemos
establecer, entre los diversos códigos, cuál es el que más se
adapta al arquetipo de la verdad absoluta, y no debemos, que
sería tomar la vía contraria, deducir del derecho positivo la
verdad de los principios. Los mandatos humanos muy a me
nudo han sido inicuos e irracionales, porque han tomado su
origen en las pasiones, o han tenido su causa en alucinacio
nes de la inteligencia. Si quisiéramos deducir de este criterio
el tipo de la ley natural, o caeríamos en un escepticismo pa
voroso, o legitimaríamos toda clase de injusticias.
Tres hechos constituyen el asunto de nuestra ciencia:
el hombre que viola la ley; la ley que exige que sea castigado
ese hombre; el juez que comprueba la violación e irroga
el castigo. Delito, pena, juicio. El orden de las materias en el
derecho penal surge de la naturaleza de las cosas. Es inalte
rable
dubitari potest; aut circa ea versatur qua e aliter se habere possunt; sed
notitiam. Solum scientia est de rebus certis et necessariis quae in
consultationetn non cadunt, aut ullo modo mutari possunt. [Sobre las
cosas de que puede dudarse o sobre las que pueden ser contingentes,
no hay ciencia sino simple
noticia,
pues solo hay ciencia de las cosas
ciertas y necesarias, que no son susceptibles ni de discusión ni de
cambio ] .
PROLEGÓMENOS
27
Esta es la parte general de nuestra ciencia. La parte
especial desciende al examen de los hechos particulares con
los cuales se viola la ley, y estos también los examina según
los principios racionales, con un criterio totalmente ontoló-
gico, para definir sus respectivos caracteres, distinguir su fiso
nomía y medir sus grados.
Hasta aquí todo es
teoría,
parte
especidativa.
La parte
puramente práctica y positiva consiste en investigar, respecto
a los juicios, cuáles son los procedimientos que deben seguir
dichos juicios en nuestro país; y, respecto a los delitos en
particular, cuáles son las nociones y las relaciones recíprocas
que sirven a la ley que nos gobierna, para definirlos y me
dirlos.
En la parte teórica se interpreta una ley eterna e inde
fectible, como arquetipo al cual deben conformarse las opi
niones de todos los sabios y al cual debe obedecer el legisla
dor mismo. En la parte práctica se interpreta una ley humana
y variable, como autoridad a la cual todos nosotros, lo mismo
subditos que jueces, debemos conformarnos mientras rija, sean
cuales fueren nuestras opiniones.
La razón de la obediencia a la primera, es la verdad; la
razón de la obediencia a la segunda, es el imperio o autoridad.
La parte práctica del derecho penal corresponde a las
cátedras de perfeccionamiento. Estas, como guías del jurispe
rito para la aplicación del derecho en el foro, tienen por texto
la ley escrita, por conductores la hermenéutica y los monu
mentos jurisprudenciales, y con la ayuda de la crítica deben
hacer que estos se coordinen en un sistema; con la ayuda de
la razón teórica, mostrar los defectos de aquella y proponer
útiles reformas. Pero la cátedra no considera el derecho penal
sino desde el punto de vista filosófico, porque enseña, no ya
la ciencia de Italia, sino los principios comunes a toda la
humanidad.
Este es el camino que cebemos recorrer. Y lo recorrere
mos siguiendo con amor y con fe los principios que distin
guieron a la escuela italiana de todas las demás.
Esa escuela italiana que, inspirándose en los altos prin
cipios de la filosofía latina en materia penal, supo, con la
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P R O L E G Ó M E N O S
ayuda del cristianismo, depurarlos de las confusiones paga
nas, y rescatarlos de la corrupción de las ferocidades orientales
y de los prejuicios nórdicos, que, en guerra continua, los ha
bían conculcado y corrompido.
Esa escuela italiana que tanto se empeñó en la lucha
entre el derecho y la fuerza; que antes que ninguna otra
proclamó, por labios de Vico, que en la distribución de las
penas hay una ley que está por encima del legislador; y que,
forjándose en la doble fragua de la academia y del foro, se
conservó incontaminada, así ante el embrujo de las visiones
trascendentales, como ante el bruta^l materialismo del
siglo xviii.
Esa escuela italiana tuvo ya en esta cátedra su más es
pléndido altar, su apóstol en CA RMI G N A N I , SU S sacerdotes en
la magistratura toscana, y aunque pareció dividirse en tres
partes en el siglo presente, con todo permaneció siempre
unificada en espíritu y en tendencias.
Si en nuestros días oímos al preclaro ingenio de
F L O T -
TARD^ advertir a Francia que los italianos se habían adelan
tado en mucho, en el camino de las reformas penales, a todas
las naciones de Europa, para gloria nuestra continuemos el
camino valerosamente trazado por nuestros mayores, en vez
de mover contra ellos una guerra impotente, fascinados por
novedades estériles.
PARTE GENERAL
' De rétat actuel du droit penal en Italie, en la Revue Critique
de Jurisprudence", 1852, p. 373.
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S E C C I Ó N P R I M E R A
D E L D E L I T O
CAPÍTULO I
DE LA
IMPÜTABILIDAD
Y DE LA
IMPUTACIÓN
§ 1
Uno de los más notables y radicales progresos de la
ciencia criminal moderna fue distinguir la teoría de la
imputa
ción
de la teoría de la pena^. La teoría de la imputación consi
dera el delito en sus puras relaciones con el agente, y a este,a su vez, lo contempla en sus relaciones con la
ley moral,
se
gún los principios del libre albedrio^ y de la responsabilidad
humana, que son inmutables y que no se modifican con el
variar de tiempos, pueblos y costumbres. La teoría de la
pe ti a
contempla el delito en su vida exterior, y a esta la mira en
sus relaciones con la sociedad civil, considerada en su primera
razón de ser, esto es, como eiecutora necesaria de la
defensa
del derecho
sobre la tierra. Ello conduce a esta teoría a sufrir
el influjo de las condiciones sociales. Por lo tanto, unificar
las dos teorías es fuente de errores, porque se confunden los
fundamentos totalmente distintos de la imputación con los fun
damentos de la pena, turbando así el orden de los principios
cardinales de la doctrina punitiva; y porque, si bien no puede
existir
pena
cuando no hay
imputación,
puede existir
imputa
ción no seguida de pena, y si bien todo lo que modifica la
imputación deba en justicia influir sobre la pena, puede esta,
a menudo, tener que modificarse, aun cuando permanezca
inalterada la imputación,
^ Esta confusión ha hecho un recorrido de veinte siglos, siempre
con efectos nocivos para la buena justicia. Se inicia en el primitivo
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32
D E L D E L I T O
derecho romano y cont inúa en la doctrina empírica de las atenuantes
francesas. Esto no lo ha vis to cierto contemporáneo, que, haciendo
gala de fácil pero falaz erudición, ha pretendido encontrar resumida
toda la doctrina del derecho criminal en el respo nso de
C LA U D I O
SATURNINO,
reproducido en la ley 16, del tít.
De poenis,
de l
Digesto.
^
No me ocupo en cuestiones filosóficas, por lo cual presupongo
aceptada la doctrina del libre albedrto y de la imputabilidad moral del
hombre, y asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se
construiría s in aquel la. No trato, por tanto, de la moderna escuela an-
glo-germánica, iniciada por aquellos filósofos que tomaron el nombre
de
deterministas;
escuela singular y audacísima, que ha intentad o con
ciliar la
negación absoluta
de todo
libre albedrio
en el hombre con la
legitimidad del castigo. Quien desee conocer esta excéntrica doctrina,
puede encon trarla re sumida en el diáfano y elegante escrito de
T H O-
NISSEN, intitulado
Un déterministe de 1 787,
Bruxel les , mayo de 1874,
en el cual presenta la historia de la doctrina
determinista,
y demuestra
que no es tan moderna como se pretende hacerlo creer.
La doctrina determinista fue propugnada en todo su alcance por
RoNDEAU, en una memoria presentada a las sesiones de la Academia
de Bruselas , el 4 de mayo de 1787. Posteriormente fue reproducida por
STU A R T M I LL, L I TTR É, G I R A R D I N , M O LESC O TT,
y, en general, fueron
los médicos quienes más la propugnaron.
Esta doctrina t iene como fundamento la negación de la l ibertad
humana. El hombre que del inque está necesariamente sometido a un
determinismo que le imponen las desgraciadas condiciones de su orga
nismo y el conjunto de causas circundantes que lo impelen al delito,
en medio de las cuales se encuentra abandonado. De este postulado
parece que se deriva, como consecuencia, la absoluta ilegitimidad del
derecho penal , pero el lo conduce al di lema de entregarnos a merced de
los asesinos, o de trasformarnos en asesinos nosotros mismos,
Con todo y eso, los deterministas apelaron a varios recursos para
mantener la pena después de haber negado la imputabi l idad. En esta
forma,
R O N D EA U
dijo que el delincuente era un enfermo, que, en su
propio interés , debía ser curado por la sociedad mediante las penas. A
su vez, unos afirmaron que la legitimidad de las penas se fundaba
siempre en la
utilidad
de la mayoría; otros le dieron como base un
imaginario derecho de venganza y de indemnización; quiénes la apo
yaron en la ventaja de la intimidación mediante el ejemplo, idea que
es completamente ilógica y contradictoria, porque si el delincuente no es
libre de no delinquir, repugna admitir la utilidad del ejemplo; y
cuáles, como
M O LESC O TT,
la basaron sobre el derecho que la sociedad
t iene de defenderse. Pero
R O N D EA U
iba más derechamente a su fin,
convirtiendo las prisiones en hospitales confiados a los médicos, y ne
gando la pena de muerte.
D E L A IM P U T A B I L I D A D Y D E L A I M P U T A C I Ó N
33
Más recientemente se ha intentado conci l iar la exis tencia del de
recho penal con la negación de la l ibertad humana, recurriendo a la
teoría de la
causalidad.
El delincu ente sufre el influjo de las
causas
que están en el ambiente que lo rodean. La autoridad social debe
crear un ambiente de causas contrarias, que anule las causas que impe
len al delito. Y estas
causas
benéficas p ara todos, aun para el delin
cuente mismo, son las amenazas de castigos y su irrogación. Y en esto
consiste la legitimidad de las penas.
Esta es la última fórmula con la cual
LOMBROSO
y otros han pre
sentad o la conciliación de la doctrina determ inista con el man teni
miento del derecho penal .
Pero, en primer lugar, observo que bajo este ropaje de nuevas pa
labras se ha reproducido la vieja sentencia de
BECCARIA,
según la cual
las penas son
obstáculos políticos contra el delito.
Nada, pues, de nuevo.
Pasando ahora al fondo de esta doctrina, s igue s iendo contradic
torio oponer
causas
artificiales a quien carece de libertad de elegir.
Si decís que es necesario amenazar con penas al mal inclinado,
para neutralizar en él el influjo de las
causas
criminosas, confesáis, sin
advert i rlo , que el del incuente es l ibre de elegir entre estas y aquel las .
Hay, pues, una verdadera contradicción entre el desarrol lo de este s is
tema y el principio que toma como base.
También nosotros sabemos que las penas no encuentran la razón de
su legitimidad ni en la venganza ni en la expiación, sino simplemente en
el servicio que presta su amenaza para rechazar los impulsos perversos,
por lo cual
R O M A G N O SI ,
poniendo esta idea como punto básico de su
sis tema, consideró las penas como un
contraimpulso,
y construyó el
sistema de la represión sobre la dinámica entre las fuerzas impelentes
al delito y las fuerzas repelentes del poder penal.
Pero todas estas ideas y toda esta dinámica presuponen, como an
tecedente necesario, la l ibertad de elegir en el hombre sobre el cual se
quiere ejercer las fuerzas sociales. Cua ndo las
causas
creadas por la
sociedad no triunfan sobre las causas que impelen al delito, si persistís
en decir que cierto hombre ha sufrido la acción determinante de estas
úl t imas causas, y que, en consecuencia, no es imputable, os contradecís
vosotros mismos, obst inándoos en cast igar, para obtener un efecto que
hasta ese momento vuestras
causas
no han producido: y sois injustos.
Podríais calificar de benéfica vuestra amenaza, siempre que tuvierais
la esperanza de dominar, con aquel la, las causas criminosas. Mas cuan
do la experiencia muestra que vuestras amenazas son impotentes , en
tonces, para infl igir un mal a ese hombre, es menester que reconozcáis
la
causa
de tal impotencia en la voluntad de tal h ombre , y no en una
fuerza irresistible a la cual él no tenía el poder de sustraer sus deter
minaciones. Es tan cierta y tan verdadera esta conclusión, que es uni-
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36
D E L
DELITO
mera jurisdicción del Estado, mediante el cual se interpreta
la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales, y se
juzga un hecho según los criterios lógicos, para declarar que
ante aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho.
* BiCHON,
De dolo,
Tral lect i ad Rhenum, 1830, y otros la l laman
imputación jurídica.
§ 7
El juicio sobre la imputabilidad social no lo puede emi
tir sino el legislador; y el que versa sobre la imputabilidad
civil, solo el juez.
§ 8
El juicio mediante el cual el juez imputa civilmente a
un ciudadano una acción, que ya fue declarada por la ley so-cialmente imputable, es el resultado de tres juicios diversos.
El juez encuentra en aquel individuo la causa material del acto,
y le dice: tú lo hiciste: imputación física^. Comprueba que
aquel individuo realizó ese acto con voluntad inteligente, y le
dice:
tú lo hiciste voluntariamente: imputación moral. En
cuentra que aquel hecho estaba prohibido por la ley del Estado,
y le dice: tú obraste contra la ley: imputación legal. Y solo
después que tenga el resultado de estas tres proposiciones,
podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como
delito.
^ Mas ent iéndase bien que antes de proceder a imp utar, es ne
cesario que se tenga la certeza del hecho, lo cual constituye la materia
del delito.
Prius de re quam de reo
[primero el del i to y luego el reo].
§ 9
Pero así como el juez, al formar el juicio sobre la im
putación civil, está sometido a los dictados de la ley y a los
cánones de la lógica y de la jurisprudencia, y no puede des
viarse de estas normas sin caer en abuso, así el legislador, al
D E
LA IMPUTABILIDAD y DE LA IMPUTACIÓN
37
formar el juicio sobre la imputabilidad social o política, está
sometido a reglas absolutas, de las cuales no se puede apartar
sin tornarse injusto y tirano^
^ Véase a V A N BERKOUT, en la disertación
An et quatenus a jure
naturali jus positivum recedere juste possit,
Amstelodami, 1834; Hu-
BERi,
Digressiones lustinianae,
Franequerae, 1696, cap. 11, p . 26.
§ 10
Las leyes penales no pueden considerarse como pura
mente relativas, pues en sus principios fundamentales son
absolutas.
§ 11
Para que la autoridad social pueda declarar legítima
mente que una acción le es imputable a su autor como delito,
deben concurrir, de modo indefectible, los siguientes requisi
tos: 1°) que le sea imputable moralmente; 2") que pueda
imputarse como acto reprobable; 3°) que sea dañosa a la socie
dad. Además de esto, para que la declaración de imputabilidad
resulte eficaz, es menester: 4°) que esté promulgada la ley
que la prohibe.
§ 12
1°) La ley dirige al hombre en cuanto es un ser moral-
mente libre, y por ello a nadie se le puede pedir cuenta de un
resultado del cual ha sido causa puramente
física,
sin haber
sido de ningún modo causa moral. Esto basta para la imputa
ción moral. Pero, además, la acción que se le quiere enrostrar
al hombre como delito, fuera de serle moralmente atribuíble
como acto voluntario, debe: 2°) podérsele enrostrar como
acto reprobable. No está dentro de las facultades del legis
lador acriminar cualquier acto cuya causa moral fue el hom
bre, cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior;
y ello, porque si bien es cierto que la ley criminal no debe
ser, en sus preceptos, una repetición de la ley moral y reli-
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38
D E L D E L I T O
giosa, con todo no puede ir en contra de estas leyes. El man
tenimiento del orden externo no puede obtenerse con medios
que turben el orden internoV
^ Una ley que pro hibiese defender a nuestro semejante de un mal
injusto que lo amenaza; una ley que le impusiese a un hijo la obligación
de denunciar los delitos del padre, o a un ciudadano la de abandonar
su propia religión, u otra ley semejante, iría contra este precepto,
porque al imputar
politicamente
un acto que está mandado por la
moral, se pondría en contradicción con una ley superior, que no tiene
potestad de desconocer. Esta es, pues, vma condición
negativa
más bien
qu e
positiva.
No es preciso, para que el acto pueda imputa rse
politicamente
(a lo menos como
trasgresión),
que sea siempre moral-
men te
reprobable,
ya que. para la tutela de) derecho amenazado, tam
bién se pueden prohibir actos moralmente indiferentes; y estos actos
se tornan reprobables moralmente una vez que la autoridad, en modo
legítimo, los ha prohibido socialmente. Pero no pueden declararse
re
prochables politicamente
los actos que son obligatorios o loables en
virtud de ley moral o religiosa.
§ 13
3°) Para que un acto pueda ser políticamente imputable,
no basta que lo sea desde el punto de vista moral, ni que sea en
sí malvado, según el precepto moral'. Es menester, además,
que el acto moralmente imputable a alguno como malo, sea
políticamente dañoso.
Esto se sigue del principio según el
cual el derecho de prohibir ciertas acciones y de declararlas
delito, se atribuye a la autoridad social como medio de mera
defensa del orden externo, y no para conseguir el perfeccio
namiento interno. Y como no es posible que la agresión al
derecho tenga ni siquiera un principio de ejecución sin un
acto exterior,
por ello cualquier represión dirigida contra los
meros actos internos carecerá del fundamento necesario para
su legitimidad, porque no la requiere la necesidad de la
de
fensa del derecho. Castigar
los
pensamientos
es la fórmula co
mún para designar el apogeo de la tiranía.
^ Así como en un t iempo el derecho criminal bastardeó de su
verdadera índole, bajo los gobiernos teocráticos, por la confusión del
D E
L A I M P U T A BI L T D A D Y D E L A I M P U T A CI Ó N
39
pecado
con el
delito,
así también degeneró bajo otros gobiernos por
la confusión del
vicio
con el
delito.
Puede decirse que el progreso de la
civilización ha purificado las modernas leyes penales del primer error,
por demás fatalísimo, y que los denominados delitos contra la religión,
que en un tiempo segaron tantas víctimas, están hoy reducidos a
justos límites, bajo el criterio de la lesión de un derecho humano, Al
influjo del mismo criterio deberían las leyes criminales purificarse del
segundo error; pero en este campo aún no se ha alcanzado una com
pleta depuración. Véase, en este sentido, lo que escribe TissoT,
Intro-
ductión philosophique a fétude du droit penal,
París, 1874, cap. 2,
p. 47.
§ 14
Además, el daño que acarrea la acción perversa del hom
bre debe ser un daño social, es decir, de tal naturaleza que
no se pueda con otros medios, salvo sometiéndolo a la repre
sión de la ley, proveer a la defensa del orden externo. Si el
daño se limita al individuo, o si es reparable mediante unaacción directa, el legislador excederá sus facultades si declara
delito
el acto que fue su causa.
§ 15
Así, en virtud de la primera consideración, los pensa
mientos, vicios y pecados, cuando no turban el orden externo,
no pueden ser declarados delitos civiles.
§ 16
En esta forma, por el segundo motivo, la violación de
un contrato, aunque perversa y voluntaria, y aunque sea per
judicial para el individuo cuyos derechos se agravian, no
puede ser declarada delito, porque no sintiendo por ello con
moción alguna los demás ciudadanos, tampoco la sufre el
orden externo. Para proteger el derecho agraviado es bastante
la coacción directa, que se despliega por medio de la magis
tratura
civil.
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40
DEL DELITO
§ 17
El escol lo más pel igroso en que cor re el r iesgo de chocar
el legislador está en distinguir la censura moral de la censura
política, y en distinguir la función
civtl
de la función
penal.
Toda desviación de estos límites es una injusta ofensa a la
libertad civil. Es este el escollo en el cual los legisladores del
Reino de I ta l ia , imi tando siempre (y siempre con malos resul
tados) los t r i s tes ejemplos de Francia , cor ren el pel igro de
encal lar . La creciente cul tura de un pueblo y su ampl iada
l iber tad deber ían ser pot ísima razón para disminuir gradual
mente el número de las acciones declaradas
delitos^.
Con todo ,
crece en cambio entre nosotros la manía de mul t ip l icar su
número, para recurr i r a l pel igroso remedio de la función penal ,
contra acciones que no t ienen verdaderos caracteres de del i to ,
y con respecto a las cuales nuest ros antepasados se contentaron
con ot ros modos de prevención. Por el lo ocurr ió que los i ta
l ianos, después de haber sido proclamada su l iber tad, se en
contraron, para sorpresa suya, con que el e jercicio de la act i
vidad individual era más rest r ingido que antes. Este fenó
meno t iene su causa en la manía de gobernar demasiado, y en
la id iotez de gobernar lo todo por medio de procesos cr iminales.
^
Me parece muy exacta la fórmula de
ELLERO {Scritti minori,
Bologna, 1875, p. 78) que dice que "se deben castigar solo las acciones
que violan o tienden a violar los derechos ajenos, cuando estos no se
pueden asegurar de otro modo, y cuando el castigo no implique mayor
daño que la impunidad". Acepto completamente este principio de mi
ilustre colaborador.
§ 18
L a
perversidad moral
de una acción y su
perversidad
política
son, pues, esencialmente dist in tas. En el ju icio que
se emite acerca de la pr imera, se procede de la consideración
de los actos in ternos a la consideración de los externos; y en
el ju icio que se emite sobre la segunda, se va de la considera-
L A
I M P U T A B I L I D AD
Y D E L A I M P U T A a Ó N
4 1
ción del acto externo a la consideración del acto in terno. El
cr i ter io dominante del pr imer ju icio es la torpeza moral ; e l cr i
ter io dominante del segundo juicio es la per turbación social .
§ 19
4°) Si e l hom bre está som et ido a la ley penal , en cuanto
es ente que puede ser d i r ig ido, esta subordinación suya t iene
causa en su in tel igencia y en su voluntad. Pero a nadie puede
atr ibuírsele la voluntad de violar una ley que no existe o que
no se conoce. Por lo tant o , no pue de ser del i to una acción
si no ha sido expedida y promulgada la ley que la prohibe.
§ 20
De estas premisas se deduce la noción de l
delito civil.
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C A P Í T U L O II
NOCIÓN
DEL DELITO
§ 21
El delito civil se define así: es la infracción de la ley del
Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciuda
danos,
y que resulta de un acto externo del hombre, positivo
o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso^.
^
Esta definición nuestra no puede gustar a una escuela moderna,
y debe, inevitablemente, encontrar censura. La doctrina de esta escuela
ha sido resumida, últimamente, por
FRANCK
{Philosophie du droit
penal, París, 1864, sec. 2, cap. 1) . Es error, dice, deducir la noción
de delito de la ley humana promulgada por el Estado. Una acción es o
no criminosa según que contraríe o no la ley suprema del derecho, en
tal forma, que la defensa del derecho exija la represión de ella. Esta
condición suya es absoluta y nace de un orden superior a la voluntad
de los legisladores humanos, orden que estos no pueden derogar. Al
definir el delito como la infracción de la ley promulgada, se llega a
admitir que aun una acción eminentemente malvada y nociva puede no
ser delito en el Estado en que ninguna ley la prohiba; y que, en cam
bio , una acción inocentísima se convierte en delito por el capricho de
un legislador bárbaro al que le vino en gana declararla como tal. Esto
es intolerable. Vuestra definición es un círculo vicioso. Os pregunta
mos cuáles son las acciones punibles, y contestáis que son las que están
castigadas con pena.
Reconocemos la verdad de estas observaciones, y por eso hemos
enunciado francamente (§§ 12 y ss.) los preceptos que el legislador debe
obedecer en el ejercicio de su alta misión de determinar qué acciones
pueden ser consideradas delitos en el Estado gobernado por él. He
mos dicho que si el legislador, al dictar sus prohibiciones, conculca es
tos preceptos, comete un abuso de poder, y su ley es injusta. Nos
adherimos, pues, estrechamente a las verdades que proclama la historia
de la filosofía, y estamos muy lejos de admitir que solo de la ley
humana depende el que una acción sea o no delito.
Al definir el delito como la violación de la ley promulgada, hemos
presupuesto que esta ley ha sido dictada de conformidad con la su-
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44
D E L
DELITO
prema ley natural jurídica. Pero al dar la definición del delito, no
hemos podido prescindir de la idea de la ley promulgada, porque los
principios de la ciencia deben servir de norma no solo al legislador,
sino también a los jueces.
Ahora bien, si de la definición del delito quitáis la idea de la ley
promulgada, vais a parar evidentemente en estas dos consecuencias: que
al ciudadano le falta la regla escrita de la propia conducta, y que el
juez se convierte en legislador. Definid el delito como la
violación de
un deber social,
o bien, con
FR A N C K
{op. cit.,
p. 133), como ' 'cualquier
ataque a la seguridad y a la libertad, ya de la sociedad, ya de los in
dividuos", y decidme después si, frente a esta definición, no queda ente
ramente abandonado al fluctuante arbi t rio del juez el atribuir a una
acción el carácter de delito, en los casos concretos.
Nuestra definición conserva en el delito su última condición, esto
es ,
la prohibición de la ley del Estado. Esta prohibición podrá ser
buena o mala, justa o injusta, pero, no obstante, permanecerá s iempre
como hecho jurídico el que, en aquel Estado, es delito infringir tal
prohibición. Por lo tanto, s in ley que la prohiba, será s iempre injusto
ver un del i to
civil
en una acción, por más malvada y nociva que sea,
y por más que merezca ser elevada a del i to ante el orden jurídico
natural. Si se tratara de buscar la mera definición filosófica del delito,
entonces suscribiríamos la definición de
F R A N C K .
Con todo, no acep
taríamos la dada por el ilustre
PESSI N A :
el delito es la
negación del
derecho, pues esta fórm ula expresa una idea que es intrínseca a la
noción de delito, el cual tiene por condición necesaria un estado de
contradicción con el derecho; pero, como definición, es inexacta, por
que encierra más de lo
definido.
Tam bién el que se niega a pagar una
deuda, niega el derecho.
§ 22
Delito, infracción, ofensa, crimen, acto delictivo, todas
son palabras empleadas por los cultivadores de la ciencia penalcomo sinónimas ; pero ninguna de ellas satisface el deseo del
que quiera encontrar en la palabra la definición de la cosa;
todas son indiferentes para quien se contenta con encontrar
en la palabra el signo de la idea.
^ Sobre la etimología de las palabras
delictum, scelus, facinus,
flagitium, reatus, crimen, maleficium,
véanse los estudios de
B U C C ELLA -
Ti, en el libro titulado Guida alio studio del diritto pénale, Milano, 1865,
l ibro 11 , cap. 1 . La palabra
delito se
deriva comúnmente de
derelinquere,
abandonar, y equivale a abandono de una ley.
N O C IÓ N D E L D E L IT O
45
§ 23
Infracción de la ley. La idea general del delito es la de
una violación (o abandono) de la ley, porque ningún acto
del hombre puede reprochársele a este, si una ley no lo pro
hibe. Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la
ley; puede un acto ser dañoso, puede ser malvado, puede ser
malvado y dañoso; pero si la ley no lo prohibe, no es dado
reprocharlo como delito a quien lo ejecuta. Mas siendo varias
las leyes que dirigen al hombre, ante esta idea general el vicio
(que es el abandono de la ley moral) y el pecado (que es la
violación de la lev divina) se confundirían con el delito.
§ 24
Del Estado.
Al agregar esta restricción, nos acercamos
a la idea especial del delito, limitando su concepto a la viola
ción de las leyes dictadas por el hombre.
§ 25
Promulgada. La ley moral es revelada al hombre por la
conciencia; la ley religiosa es revelada expresamente por Dios;
pero la ley civil, para que sea obligatoria, debe ser promulgada
a los ciudadanos. Pretender que estos se conformen «a una
ley que no les ha sido comunicada, será tan injusto y absurdo
como pretender que se sometan a una ley aún no sancionada\
La promulgación de la ley penal, una vez debidamente hecha,
trae consigo la presunción de su conocimiento por parte de
los ciudadanos. Pero es necesario que haya una promulgación,
para señalar la fase de su tránsito del embrión mental a la
vida real^.
^ Véase a
W E I S S , De vi consuetudinis in criminalibus,
en sus
Opuscula Académica,
Lipsiae, 1829,
Commenfatio
3 .
^ Tiene razón
K O EN I G SW A R TER ,
Dissert. nullum delictum sine
praevia le ge,
p. 118. La i rrogación de una pena no puede ser legí t ima
-
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46
DEL DELITO
sino como sanción del precepto, y quien lo violó voluntariamente no
puede quejarse de ella. Si un juez declarase delito una acción no pro
hibida con anterioridad por la ley, o impusiera castigos no previstos
por una ley, le faltaría al derecho penal la base de la defensa necesaria
del derecho, como que en una sentencia y en una pena, impuestas por
el juez de propia autoridad, los hombres no podrían encontrar la cer
teza de que a un hecho idéntico, cuando se repit iese en perjuicio suyo,
se aplicaría un rigor igual. El concepto de un delito sin previa ley
repugna, pues, no solo a la justicia, sino también a la política.
ToLOMEi {Diritto pénale filosófico e positivo, Padova, 1866, §
145, p. 108) define el delito en la siguiente forma: "La violación im
putable de los derechos que no pueden ser protegidos por la ley de
otra manera sino con la amenaza de una pena y con la consiguiente
irrogación efectiva de esta". En sentido filosófico puede aceptarse esta
definición, pero en cuanto al fin práctico, falta en ella el elemento de la
promulgación. Me parece que el deli to, con relación a la ley vigente,
no puede definirse de otro modo que como yo lo he definido. De lege
ferenda se puede definir: la violación del derecho acompañada de per
turbación sensible en el orden de la sociedad humana. Pero esta defi
nición describirá siempre el delito natural, y nunca bastará para el de
lito
civil,
el cual, en su esencia, necesita de la ley promulgada.
§ 26
Vara proteger la seguridad. Esto pone en su punto más
claro la idea especial del delito, que se encuentra precisamente
en la violación de aquella ley humana que está destinada a
proteger la seguridad pública y privada. No toda violación de
la ley del Estado es delito. Las leyes que proveen a los inte
reses patrimoniales pueden ser violadas (por ejemplo, con
el incumplimiento de una obligación civil), y no por esto su
inobservancia es delito. Pueden violarse las leyes que pro
mueven la
prosperidad
del Estado, y se tendrá una
trasgresión,
pero no un delito, ya que la idea especial del delito está en la
agresión a la seguridad, y no puede divisarse sino en los hechos
con los cuales se lesionan las leyes que la protegen.
§ 27
De los ciudadanos. En esta fórmula se comp rende ta nto
la seguridad pública como la privada, puesto que la seguri-
NOCIÓN DEL DELITO
47
da d pública se protege en la medida en que es un medio para
la seguridad
privada.
Precisamente para expresar la idea de la
seguridad pública se dice: de los ciudadanos, y no de un ciu
dadano, porque el hecho que perjudique a un solo ciudadano,
sin disminuir, ni siquiera en la opinión, la seguridad de los
demás, no podrá ser declarado delito, según más adelante
(§ 118) veremos.
Con esto queda suficientemente expresada la idea de la
defensa general que domina en la ley punitiva, sin necesidad
de agregar la fórmula inexacta de la defensa de la sociedad. La
tutela de la s